Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1692/2020 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021101246
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1956
Núm. Roj: STSJ GAL 1956:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000861 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001692/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Leopoldo, contra la sentencia número 41/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000861/2019, seguidos a instancia de Leopoldo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Leopoldo contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a seis motivos, el primero amparado en el apartado b) y los cinco siguientes en el apartado c), todos ellos del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisan fáctica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.
Respecto de ello, cabe decir que dicha petición ha de encontrar favorable acogida, porque la base reguladora es un concepto jurídico y no debe figurar en el relato factico, sino que en este lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas o bien los salarios reales sobre los que debía efectuarse la cotización, o los elementos para el cálculo de esas bases de cotización de los que, con posterioridad, resulten la base reguladora de la prestación. Por lo tanto procede la supresión en el HDP 1 de la expresión 'base reguladora 0'.
Pues bien la sala estima que dicho motivo ha de examinarse con posterioridad a los dos siguientes motivos de denuncia jurídica alegados en los que afirma la concurrencia de los requisitos de acceso a la prestación denegados por la entidad gestora, pues han de examinarse en primer lugar la concurrencia de los requisitos de acceso a la prestación, a continuación si la situación es constitutiva o no de incapacidad permanente absoluta o total subsidiariamente solicitada, y en último lugar la base reguladora de la citada prestación.
El artículo 195.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, remite al artículo 165.1 del mismo texto legal, que señala: 'Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario', siendo exigible dicho requisito para la obtención de la prestación de incapacidad permanente total solicitada en la presente litis, ya que tan sólo se permite el acceso, sin concurrir dicho requisito, a las pensiones de incapacidad permanente, en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes, tal y como señala el apartado 4 del artículo 195 del texto legal citado.
En relación con el requisito del Alta, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 que, '...como se decía en la sentencia de 14 de abril de 2000, los preceptos que, con rango legal, regulan el tema en cuestión son los arts. 124.1 y 125 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994.
El primero incluye entre las condiciones precisas para el lucro de las prestaciones, que los asegurados reúnan el requisito general de estar en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia. El art. 125, número 1, establece, que para todas las prestaciones, que 'la situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia, será asimilada al alta'.
Y tras distintas regulaciones normativas sobre esta cuestión, se llega al art. 36.2 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, que amplía a todas las prestaciones del sistema la situación asimilada al alta derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado, pero añadiéndole una nueva exigencia consistente en que 'se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la normativa invocada, ha mantenido una línea constante, aunque repetidamente matizada en unificación de doctrina para adaptarla a las circunstancias concretas de algunos supuestos especiales.
Así el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 14 de abril de 2000, señala que siempre ha realizado una interpretación humanizadora, flexible, e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando siempre rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social.
Y ello ha permitido eludir el criterio general, señalando que en aquellos casos en que la ruptura temporal es breve, sigue vivo el 'animus laborandi' y consiguientemente se cumple el requisito de la situación asimilada al alta.
Así, en la Sentencia de 12 de marzo de 1998 y en la de 9 de noviembre de 1999, ha declarado que 'un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999, y las posteriores que le siguen, viene suavizando el rigor de la misma, haciendo una interpretación más flexible y en todo caso humanizadora, hasta el punto de entender que la existencia o no una situación asimilada al alta en supuestos de falta de inscripción como demandante de empleo no opera de forma automática en sentido negativo, sino que obliga a los jueces y tribunales a analizarla de forma individualizada, con el objeto de determinar en el caso concreto, a la vista de las pruebas practicadas, y en nuestro caso, de los hechos declarados probados, si concurre alguna circunstancia que permita flexibilizar la rigidez que se deriva de la norma citada.
En el caso de autos se aprecia que el actor en la fecha del hecho causante no estaba inscrito como demandante de empleo, siendo la última inscripción como demandante de empleo el 14-08-2018, y unos meses después el 25 de mayo de 2019 el actor sufre una accidente cerebro vascular agudo hemorrágico que le obligo a ingreso en el CHOU, causando alta con secuelas e inmediatamente solicita las prestaciones por incapacidad permanente, y la cuestión es si pese a causar baja como demandante de empleo unos meses antes de ser ingresado en el CHOU por ACV ha de considerarse en situación asimilada al alta, y si tal inscripción hasta agosto de 2018 es suficiente a efectos de considerar al actor en situación de asimilada al alta en los términos contemplados en el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996 que a tal efecto configura la situación de paro involuntario, una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción, como desempleado en la oficina de empleo.
Pues bien, en cuanto a lo que ha de entenderse como 'mantener la inscripción', y como ha resuelto esta Sala de suplicación en anteriores ocasiones (entre otras sentencia TSJ de Galicia de 6 de julio de 2015, rsu 1086/2014) 'la jurisprudencia ha señalado que si bien en principio podría entenderse interpretable con que la inscripción permanezca ininterrumpida en el tiempo finalmente considera que han ponderarse la circunstancias concurrentes para establecer si las posibles interrupciones revelan en realidad una voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acontecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasamente significativas por su breve duración. Así la sentencia de 12 de marzo de 1998 considera que la situación asimilada al alta no se pierde por una baja en la inscripción de duración limitada -seis meses-, relacionada con el desfavorable estado físico del causante. La sentencia de 9 de noviembre de 1999 pondera también, para conservar la situación asimilada al alta, el que se tratara de una interrupción que no excede de seis meses dentro de 'toda una vida laboral de alta y cotización a la Seguridad Social'. En la misma línea la sentencia de 6 de diciembre de 1999 valora que el actor tuvo una vida laboral continua de 1975 a 1991, y que, desde ese año, ha estado inscrito en la oficina de empleo, salvo un intervalo de nueve meses, en el que se explica por la influencia de un etilismo crónico. Por último, la sentencia de 27 de julio de 2000 se pronuncia sobre un supuesto límite en que la interrupción se prolongó durante un periodo de veintitrés meses, pero que estaba compensada por una inscripción ininterrumpida posterior como demandante de empleo 'desde 1983 hasta (su) muerte en 1994'.
Por el contrario se denegó la situación de asimilada al alta en un supuesto en el que la interrupción de la inscripción como demandante de empleo duró diez años ( STS 29 de mayo de 1992) o cuando se han dejado pasar seis años entre el agotamiento de la prestación de desempleo (1 de noviembre de 1979) hasta el momento en el que se inscribe (21 de octubre de 1985) y justo un año antes de cumplir los 60 años ( STS 1 de abril de 1993).
Por lo tanto no solo ha de tenerse en consideración el periodo temporal en el que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo, sino otros datos relevantes tales como: a) si existe motivo como pueda ser la existencia de una enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; b) si se trata de hechos remotos o próximos a la fecha del hecho causante, esto es, si después de haber estado apartado del mundo laboral durante un periodo de tiempo después evidencia su interés en el regreso a dicho mundo por un periodo importante de tiempo; c) cual es el porcentaje de tiempo en que esa persona se ha mantenido apartado del mundo laboral puesta en relación con todo el tiempo que ha trabajado o ha permanecido inscrito como demandante de empleo, esto es, con los periodos en los que se evidencia ese animus laborandi.
Partiendo de estas premisas la Sala entiende que se cumple el requisito de alta o asimilada al alta cuando con periodos de cotización similares al que ahora nos ocupa nos encontramos con interrupciones de diez meses (de agosto de 2006 a junio de 2007, STSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2019, rec. 3272/2019), o de trece meses, como la STSJ de Galicia de 11 de octubre de 2019, rec. 2745/2019 en la que señalamos 'Del relato fáctico se deduce que la recurrente ha estado integrada en el REM en la actividad de pesca marina desde el 17/02/1994 hasta el día 31/10/2014 y figura inscrita desde el 11/12/15 como alta en demandante de empleo, al menos hasta abril de 2017. Por tanto, se considera que se debe flexibilizar el requisito del alta en este caso particular, debe entenderse escaso el periodo de unos 13 meses en el que la causante no estuvo inscrita teniendo en cuenta sus dolencias y el periodo de seguro acreditado, como en caso análogo dijimos en la STSJ Galicia de fecha 4-7-08 (Rec nº 702/2006), puesto que, aún en la situación de salud que presentaba, no puede apreciarse su falta de 'animus laborandi' ni la voluntad de quedar desvinculado del mundo laboral, pues ese periodo de 10 meses debe reputarse como poco significativo en proporción al tiempo de cotización acreditado (3.199 días), y a su evidente voluntad de no desvincularse del mundo laboral tal como resulta de la apreciación conjunta de toda la carrera del seguro.'
En el caso que ahora nos ocupa nos encontramos con una vida laboral de más de 27 años s (30-4-1070 a 31-12-2012) con un total de 10.012 días cotizados , por lo que el periodo de escasos meses de 14-08-2018 a julio de 2018 que el actor estuvo apartado del sistema - no inscrito como demandante de empleo- (y habiendo sufrido un ACV en mayo de 2019 que le mantuvo ingresado en el CHO de Orense, y las breves interrupciones como demandante de empleo del 1994 a 2018, no pueden considerarse como relevante a efectos de determinar que el actor no esté en situación de alta o asimilada .Por lo que la sala ha de estimar que el actor cumple el requisito del artículo 165.1 de la LGSS que exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario , además de cumplir los requisitos particulares exigidos para esta prestación, esté afiliados y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida; y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede su estimación.
Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar señalar que el artículo 195.3 establece que: '3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:
b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
Por consiguiente y dado que la fecha en que ceso la obligación de cotizar, no es como sostiene el recurrente el 31 de diciembre de 2008, sino el 31 de enero de 2012, fecha en que causo baja en autónomos, y ello por cuanto que si bien durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 no ingreso las cotizaciones al RETA, ello no implica que no estuviera obligado a cotizar durante los citados periodos, y dado que el actor nacido en 1l NUM000-1962, cumplió veinte años el NUM000-1982 y precisaría una carencia genérica de 3285 días y especifica de 666 días en los últimos cinco años desde que ceso la obligación de cotizar o sea del 31-7-2007 al 31-01-2012, y durante el citado periodo acredita 519 días, (pues los años 2009, 2010, 2011 y 2012, al no haber ingresado el actor las cotizaciones no pueden computarse a efectos de carencia, con lo que es claro que el actor no reúne la carencia necesaria;
Es por ello debe considerarse que el actor recurrente no reúne la carencia especifica necesaria, no teniendo, en consecuencia, derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada, por lo que, sin necesidad de entrar a analizar si existen o no padecimientos que pudieran justificar un eventual reconocimiento del grado de incapacidad permanente peticionado de absoluta o subsidiariamente total, pues no existe posibilidad de declarar la existencia de dicho grado de incapacidad permanente sin derecho a prestación económica, ni tampoco analizar la base reguladora que le correspondería, por lo que se estima innecesario examinar los restantes motivos del recurso. Y desestimar el presente motivo del recurso.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Leopoldo contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense en los autos nº 861/2019 seguidos a instancias del actor contra el INSS y TGSS sobre INCAPACIDAD debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
