Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003832
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001693 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000758 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Hernan
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , PREFABRICADOS CASTELO SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001693 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000758 /2015, seguidos a instancia de Hernan
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,
PREFABRICADOS CASTELO SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hernan presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PREFABRICADOS CASTELO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. A D. Hernan le fue reconocida una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en el año 2011 Con el siguiente cuadro residual: hernia discal L5S1 operada.

Las limitaciones que se hacen constar en el dictamen propuesta son: limitado para sobrecargas lumbares moderadas o severas y para tareas que precisen flexiones completas y/o continuas de columna lumbar.



SEGUNDO. En trámite de revisión en 2013 se resolvió denegar a D. Hernan la revisión instada por no evidenciarse agravación de las dolencias, teniendo en cuenta el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5S1, discectomía en 08/10. Discopatía C5C6, cervicoartrosis (Rx 09/11) En el informe médico de síntesis de 2013 constan como limitaciones: limitado para sobrecargas lumbares moderadas o severas y para tareas que precisen flexiones completas y/o continuas de columna lumbar.

Conclusiones: persiste menoscabo reconocido en el anterior IMEIL de 05/2011 y confirmada por sentencia del JS 12/2012.



CUARTO. A la fecha de su examen por lo 3 servicios médicos del EVI (12/03/15) D. Hernan padecía: intervención por hernia discal L5S1 en 2010 (discectomía) cervicoartrosis con discopatía C5C6, RMN lumbar (12-2014) lumboartrosis, hernia discal L3L4, cuadro ansiosodepresivo a tratamiento. SAMOS, HTA.

En el informe médico se indican como limitaciones: episodios de lumbociatalgia, ánimo subdepresivo, sobrepeso. Limitado para tareas de sobrecarga lumbar, deambulación prolongada. Similar menoscabo a reconocimientos previos.



QUINTO. La base reguladora es de 1.363,37 euros mensuales.



SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Hernan , absolviendo al INSS; TGSS, MUTUA FREMAP y PREFABRICADOS CASTELO, S.A., de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta pretendida en lugar de la incapacidad permanente total ya reconocida en vía administrativa.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente absoluta.

La mutua codemandada impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Siendo esto así, la parte demandante en su recurso interesa la revisión del hecho probado cuarto, todo ello para que se le añada un párrafo del siguiente tenor literal: En fecha 25 de octubre de 2016 el cuadro ansioso-depresivo evolucionó a síntomas clínicos de rango depresivo y ansioso reactivos a patología orgánica (que le provoca importante dificultad en su vida cotidiana). Diagnóstico: F-43.21 CIE 10. Evolución posible hacia la cronicidad por la propia causa.

Se invoca a tal efecto el documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, que recoge informe de 25-10-2016 del servició público de salud.

La mutua impugnante se opone a la revisión, por entender que el citado informe ya ha sido valorado por la magistrada de instancia.

No se admite la revisión interesada, y ello dado que: (1) Aunque no en los hechos probados, la magistrada ya hace constar tal diagnóstico, entendemos que con valor fáctico, en los fundamento jurídicos de la sentencia, donde valora el informe ahora invocado. (2) El informe invocado no determina el carácter crónico de la dolencia más allá de una hipótesis evolución posible hacia la cronicidad , no constando tampoco la reacción del actor ante el nuevo reajuste del tratamiento que el informe recoge. (3) El informe citado no consigna el carácter permanente de la valoración limitativa que refiere en relación a la importante dificultad en su vida cotidiana. (4) A la vista de lo expuesto, no se observa un error palmario o manifiesto por parte la magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

Se desestima la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 c) LGSS , sobre incapacidad permanente absoluta, en relación con el art. 200 LGSS , sobre revisión del grado de incapacidad permanente. Argumenta en tal sentido que la actora presenta nuevas dolencias que comportan nuevas limitaciones de las que se derivaría que le corresponda una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La mutua codemandada y ahora impugnante, se opone al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, argumentando que no se ha experimentado la agravación precisa para la estimación del recurso. Subsidiariamente, argumenta que en caso de estimación del recurso la nueva incapacidad permanente debería serlo por enfermedad común.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La parte recurrente , por el contrario, invoca los preceptos equivalentes al art. 137 y 143 de la LGSS de 1994 en la nueva LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015, los cuales no serían aplicables al caso de autos.

No obstante, dado que la regulación es sustancialmente idéntica, entendemos que ello no es óbice para entrar a abordar el fondo del motivo de recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: « en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a las lesiones, sino a la eventual alteración del estado invalidante, de lo que se desprende que tal expresión estado hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Pues bien, en el caso de autos al actor le fue reconocida en el año 2011, con el hecho probado primero, una incapacidad permanente total para su profesión habitual operario de fábrica, según consta en el expediente y no ha sido controvertido presentando entonces: hernia discal L5S1 operada , y como limitaciones: para sobrecargas lumbares moderadas o severas y para tareas que precisen flexiones completas y/o continuas de columna lumbar .

En el año 2013, se denegó la revisión por agravación, tal y como consta en el hecho probado segundo.

En tal momento presentaba hernia discal L5S1, discectomía en 08/201. Discopatía C5C6, cervicoartrosis (Rx 09/11).Todo ello constando como limitaciones: para sobrecargas lumbares moderadas o severas y para tareas que precisen flexiones completas y/o continuas de columna lumbar.

En el año 2015 se interesó nueva revisión de grado, tal y como consta en el hecho probado cuarto, que fue denegada y se impugnó en el presente procedimiento judicial. En tal momento presentaba: intervención por hernia discal L5S1 en 2010 (discectomía), cervicoartrosis con discopatía C5C6, RMN lumbar (12-2014): lumboartrosis, hernia discal L3L4, cuadro ansiosodepresivo a tratamiento. SAHOS. HTA . Presentando como limitaciones: episodios de lumbociatalgia, ánimo subdepresivo, sobrepeso. Limitado para tareas de sobrecarga lumbar, deambulación prolongada.

Además, a la exploración efectuada por el médico inspector, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, presentaba: orientado, buen hábito externo. Refiere inicio de sintomatología depresiva en relación con sus limitaciones a nivel raquídeo; con tratamiento sigue igual. Ánimo subdepresivo.

No alteraciones sensoperceptivas;no ideación autolítica. Acude con muletas, es capaz de caminar sin ellas. Tolera sedestación y decúbito. Movilidad cervical conservada. Flexión lumbar, no puedo. Realiza p-t, maniobras radiculares negativas. Impresiona componente funcional sobreañadido. Sobrepeso.

Por último , en cuanto al nuevo diagnóstico recogido en el informe de 25 de octubre de 2016, también es analizado por la magistrada de instancia. En relación al mismo nos remitimos a lo ya señalado en el anterior fundamento jurídico.

En resumidas cuentas, la parte actora ha experimentado nuevas dolencias, en esencia SAHOS y HTA, así como el nuevo diagnóstico psíquico, al que ya nos hemos referido en cuanto a que no constan limitaciones permanentes derivadas del mismo que le incapaciten para desarrollar toda actividad laboral, incluso las no especialmente intensas a nivel de atención y concentración o estrés. Por otro lado, en relación al SAHOS no presenta informes desde el año 2013, en que se le prescribe el uso de CPAP en horas de sueño, según hace constar la magistrada de instancia. La HTA también está a tratamiento, según la sentencia de instancia.

En definitiva, el actor conserva capacidad laboral, a pesar del agravamiento, para trabajos livianos físicamente sedentarios o sin especiales exigencias de deambulación, y que no comporten tampoco niveles intensos de atención o concentración o estrés. Por tanto, no le corresponde una incapacidad permanente absoluta, por tener capacidad laboral residual.

Por ello, no apreciando la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Hernan frente a la sentencia de 3 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , dictada en autos nº 758/2015 seguidos frente a Prefabricados Castelo SA, el INSS, la TGSS y la mutua Fremap. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.