Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000784
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001698 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000272 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Montserrat
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001698/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Marisol Romero
Salgado, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia número 50/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000272/2014, seguidos a instancia de Montserrat frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Montserrat presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2017, de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª Montserrat , provista del Documento Nacional de Identidad NUM000 , nacida el día NUM001 de 1955, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos por venir desarrollando por cuenta propia la actividad de comercio (encargada de tienda en negocio familiar con dos empleados).

Tras agotar el periodo máximo de IT presentó solicitud Incapacidad Permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 3 de febrero de 2014. / Segundo.- En fecha 19 de febrero de 2014 se dicté por el INSS resolución acordando denegar con fecha de 21/02/2013 la prestación de incapacidad permanente por no alanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su actividad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. / Tercero.- La anterior resolución se adoptó sobre la base del dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 17/02/2014 en el que se determinaba el cuadro clínico residual: discopatia degenerativa cervical y lumbar con leve anterolistesis L4, colescistectomia 23/1/14, hernia incisional en flanco abdominal derecho, neurinoma acústico derecho (8mm 11/2/13), rotura fibrilar gemelar bilateral recidivante, DIAG A1PM, valculopatia, síndrome miofascial.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Artomialgias sin evidencia limitaciones funcionales relevantes.

Cuarto.- En el informe de valoración médica del EVI emitido el día 14/02/2014, se refiere en EXPLORACION POR APARATOS: DIGESTIVO: pequeño bultoma sobre cicatriz en flanco derecho LOCOMOTOR: acude caminando sin apreciar claudicación alguna, funcionalidad axial periférica conservada sin evidencia signos de inflamación y/o radiculopatia activa.

SISTEMA NERVIOSO: Rumberg dudosamente inestable, posibilidad marcha en canden con dificultad referida.

TRATAMIENTO: Refiere tomar zaldiar 6 al día, enconcor, distenasa y gabapentina 400 2 al día. Indica pendientes controles dirugía, neurología, cardiología, neurocirugía, orl, reumatología, traumatología.

Se indica que a la vista de las pruebas y exploraciones complementarias presenta como deficiencias más significativas: discopatia degenerativa cervical y lumbar con leve anterolisteris L4, colescistectomia 23/1/14, hernia incisional en flanco abdominal derecho, neurinoma acústico derecho (8mm 11/2/13), rotura fibrilar gemelar bilateral recidivante, DIAG WPW, valculopatía, síndrome miofascial.

EVOLUCIÓN: crónica.

Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Artomialgias sin evidencia limitaciones funcionales relevantes.

Y en conclusión se recoge: situación clínica funcional similar a PIT previo. No se aprecian variaciones significativas en la patología diagnosticada y lo evolución de la misma. / Quinto.- Presentada reclamación previa por la demandante el 05/03/2014, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 11/03/2014. / Sexto.- En fecha 10/03/2014 por el INSS se acordé expedir nueva baja médica por recaída del proceso anterior y, al mismo tiempo, reconocerle la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días. Una vez agotada la duración máxima de II, el INSS resolvió iniciar un expediente de incapacidad permanente.

Por Resolución de fecha 20/8/014 el INSS aprueba con fecha 19/8/2014 una pensión de incapacidad permanente en grado total a favor de la actora sobre una base reguladora de 1.355,41 euros y un porcentaje de 75%. Dicha resolución se adopta sobre la base de un dictamen propuesta del CVI de fecha 08/8/2014 en -el que se determinaba el cuadro clínico residual: rotura fibras gemelo interior izquierdo, tendinitis pes anserinus izda.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Indicación facultativa de reposo relativo.

Dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 09/10/2014.

En fecha 31/10/2014, en trámite de revisión de la IPT, se acordó extinguir la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma. / Séptimo- Consta ENG en MMSS y MMII llevada a cabo en el Hospital de Nuestra Señora de la Esperanza en fecha 28/1/2014 informada por el Dr. Evelio , donde se recoge en conclusiones: que persiste amplitud disminuida distal en nervio peroneo profundo derecho, con datos EMG de perdida/ atrofia no neurogénica en musculo pedio derecho. Resto de datos neurográficos motores/sensitivos dentro de la normalidad, sin signos de electrodiagnósticos de proceso polineuropatico ni de lesión postgangllonar/ plexopatia. En el plazo miografico, hallazaqos sugestivos de afectación radiculopaita crónica en grado leve moderado en musculatura de niveles L5 Si, con predominio derecho, no se registran signos de denervación activa, leve incremento del grado de afectación objetivado en el perfil miografico de musculatura lumbosacra derecho respecto del estudio previo en julio de 2012.

Consta realizado estudio PESS desde miembros inferiores y superiores en fecha 28/1/2014, realizada en el Hospital de Nuestra Señora de la Esperanza informada por el Dr. Evelio , donde se concluye: se objetivan parámetros de limites dentro de la normalidad en el estudio PESS de ambas extremidades superiores y desde extremidad superior derecha, persisten datos de moderada alteración de la vía aferente somatosensorial desde extremidad inferior izquierda, en conjunto sin cambios significativos con respecto al estudio PESS previo de julio de 2012.

Consta RM de columna dorsal efectuada en fecha 4/2/2014, en el Policlínico La Rosaleda informada por el Dr. Hugo : Discopatia degenerativa cervical en el segmento comprendido entre C3 y C7, con ligera osieofítosis marqinal/protrusión discal posterior algo más intensa C4.C5, que condiciona ligera deformidad de la cara anterior del cordón medular. Ligeros cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias cervicales a varios niveles. Pequeña lesión osteoesclerosa en el cuerpo vertebral D3. Sin otros hallazgos patológicos significativos en columna cervical y dorsal, específicamente canal raquídeo de dimensiones dentro de los límites normales y cordón medular de morfología y señal de resonancia conservadas.

En RM, lumbar efectuada en fecha 4/2/2014, en el Policlínico La Rosaleda informada por el Dr. Ismael : moderados cambios degenerativos en columna lumbar con algunos osteofitos y deshidratación de los discos intervertebrales. En el espacio L4-L5 se objetiva una ligera anterolistesis del cuerpo vertebral de L4 sobre L5, causado por subluxación degenerativa de articulaciones imerapofisarias, más notable en el lado izquierdo. De forma acompañante se objetiva pinzamiento discal retrosomtico, que se acompaña de una pequeña hernia contenida paramediana izquierda, que puede comprometer a la raíz L5 ipsilateral a la salida en la emergencia del saco tecal. Ligero abombamiento con desgarro posterior del disco intervertebral L5 S1. Las alteraciones observadas en L4-L5 condicionan reducción relativa de las medidas caneares. El resto del canal presenta medidas dentro de la normalidad. No se objetivan alteraciones en la señal del cono medular. En comparación con el estudio anterior realizado el 25 de junio del 2011 se produce un mayor prolapso del disco intervertebral L4 L5.

En fecha 10/3/2014 ingrese en neurología derivada de consultas externas para estudio, y tras las pruebas complementarias realizadas y que constan en el informe de alta (19/3/2014), se considera que no precisa más seguimiento en dicho servicio recomendando continuar a seguimiento en consultas de neurocirugía y cardiología. Se realiza entre otras pruebas ETT: Vi no dilatado, ni hipertrófico, con función sistólíca conservada, válvula mitral reumática con insuficiencia ligera. Y en HolterECG, no se evidencias arritmias embolígenas. / Octavo.- Por resolución de la XEFATURA TERRITORIAL DA CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA de fecha 27/03/2015, se reconoció a la actora un grado de minusvalidez física del 54% con carácter definitivo desde el 11/2/2014 por presentar en el momento del reconocimiento, osteoartritis localizada, neoplasia de oído, alteración de la válvula mitral. / Noveno.- la base reguladora, en caso de estimación de la demanda asciende a 1.320,71 euros/mes (hecho no controvertido)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancias de D Montserrat , representada y asistida por la Letrada Sra. Romero Salgado contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), asistido y representado por la Letrada Sra. Suarez Berea, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total cualificada, solicitada.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda.

La parte demandada (INSS) impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS de 1994 , en tanto entiende debió reconocérsele una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total. También invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la forma en que debe realizarse la valoración de las dolencias para el reconocimiento de una incapacidad permanente. Todo ello argumentando, en síntesis, que a la vista de sus dolencias y limitaciones no puede desarrollar ninguna profesión u oficio, o, subsidiariamente, su profesión habitual.

El INSS impugna el recurso, pues además de entender que la resolución recurrida es ajustada a derecho, señala que, en todo caso, no tendría derecho al complemento del + 20%, en el caso de reconocérsele una incapacidad permanente total, por no reunir los requisitos normativamente exigibles.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pretendida por la recurrente, exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador o la trabajadora esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con el art. 137.4 LGSS , exige que se esté inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, las dolencias de la parte actora no le impedían, a la fecha del dictamen propuesta del EVI de 17 de febrero de 2014, la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión de autónoma encargada de tienda en negocio familiar con dos empleados hecho probado primero.

La primera precisión que debemos hacer es que la situación de la parte actora que debemos valorar es la existente a 17 de febrero de 2014, pues con posterioridad existió un nuevo proceso de IT por recaída en marzo de 2014, con prorroga de 180 días, y que concluyó en el reconocimiento en agosto de 2014 de una incapacidad permanente total la cual fue revisada por mejoría en octubre de 2014, con extinción de la IPT, todo ello según el hecho probado sexto.

En tal sentido, lo que se solicita en demanda y en suplicación es justamente el reconocimiento, con efectos de 17 de febrero de 2014 del grado de incapacidad permanente pretendido. No se discute, por tanto, que en agosto de 2014 la parte actora presentara limitaciones para el desarrollo de su profesión habitual, por lo que justamente se le reconoció una incapacidad permanente total, sino si presentaba o no las mismas en febrero de 2014.

Siendo lo cierto, como veremos, que las limitaciones que presentaba en agosto de 2014, cuando se le reconoció la incapacidad permanente total rotura fibras gemelo interior izquierdo, tendinitis pes anserinus izda, con limitación de reposo relativo por indicación facultativa no consta a la vista de los hechos probados que concurrieran en febrero de 2014, por lo que no se puede anticipar el grado de incapacidad permanente total a aquel momento.

Y es que, como señala la magistrada de instancia, la parte actora presentaba en febrero de 2014: discopatía degenerativa cervical y lumbar con leve anterolistesis L4, colescistectomía 23-1-14, hernia incisional en flanco abdominal derecho, neurinoma acústico derecho (8mm 11-2-13), rotura fibrial general bilateral recidivante, DIAG WPW, valculopatía, síndrome miofascial. Presentando en febrero de 2014 también, con el hecho probado segundo, artomialgias sin evidencia de limitaciones funcionales relevantes. En concreto en cuanto al aparato locomotor, en la exploración el EVI hizo constar, con el hecho probado cuarto, acude caminando sin apreciar claudicación alguna, funcionalidad axial periférica conservada sin evidencia signos de inflamación y/o radiculopatía activa.

Por tanto, como recoge asimismo la sentencia de instancia, la parte actora no presentaba a principios de 2014 limitaciones relevantes para su profesión de encargada de tienda autónoma con empleados, la cual no comporta especiales exigencias físicas. Lo que, además, corroboran las pruebas y valoraciones médicas referidas en el hecho probado séptimo, emitidas por facultativos distintos del EVI. Por tanto, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.

Cuestión distinta, como dijimos, es que en marzo de 2014 sufriera una recaída de la dolencia recidivante que presenta en sus extremidad inferior izquierda, lo que derivó en una nueva baja médica y en el reconocimiento de una incapacidad permanente total en agosto de 2014. Por tanto, a la parte actora, a la vista de los hechos probados, se le reconoció la incapacidad permanente total cuando, en efecto, presentó limitaciones que le impedían desarrollar su profesión habitual, lo que ocurrió en agosto de 2014; pero no es posible concluir a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, cuya revisión no ha sido instada que presentara ya esas mismas limitaciones, que le imponían reposo relativo, a mediados del mes de febrero de 2014.

Por ello, se desestima el recurso no apreciándose la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Montserrat frente a la sentencia de 31 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 272/2014 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.