Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1704/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003244
RSU RECURSO SUPLICACION 0001704 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000660 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Elisa Florentino
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1704/2017 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO.
SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Elisa en reclamación de Otros Dchos. Seguridad Social, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 660/16 sentencia con fecha 23 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante D. Elisa , nacida el NUM000 -75, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, siendo su profesión habitual la de camarera.

Segundo.- Iniciado expediente de invalidez permanente, efectuó su dictamen la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el día 03-05-16, proponiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 30-05-16 declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 01-06-16, contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, presentando demanda en fecha 29-07-16.

Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 715,83 euros.

Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: cifoescoliosis y escoliosis, espondilosis torácica o lumbar con mielopatía.

Quinto.- La actora inició proceso de I.T. el 30-09-14, extinguiéndose su contrato de trabajo el 15-10-14, y en situación de prórroga de I.T. desde el 30-09-15, acordándose el alta con propuesta de invalidez en marzo/16. Estuvo de alta como demandante de empleo del 21-10-2013 al 10-07-14. Y cotizó un total de 3.402 días, siendo las últimas cotizaciones de fecha 15-10-14.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Elisa , debo declarar y declaro que la misma se halla en situación de incapacidad permanente total y, en consecuencia, condeno al INSS a que le reconozca y abone una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de su base reguladora de 715,83 euros mensuales, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la declaración de IP, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 165.1 , 194 y 195.1 LGSS , en relación con el artículo 13.2 O 18/01/1996; y del artículo 194 LGSS .



SEGUNDO. - Se acoge la revisión fáctica, pues se fundamenta en documentos hábiles al efecto y puede resultar trascedente, de tal forma que se haga constar - en el ordinal quinto- que el alta médica lo fue no en «marzo/16», sino «el 22/03/16», suprimiéndose la referencia a que fue «con propuesta de invalidez», puesto que el expediente se inició a instancia de la trabajadora.



TERCERO.- 1.- Dos son las facetas de la censura esgrimida por la EG: una, la referida a que la actora no se encontraba ni en alta ni en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante; y otra, que su estado no es tributario de ningún grado de invalidez.

2.- En cuanto a la primera de ellas (situación asimilada al alta), la discusión se centra en el momento en el que ha de situarse el hecho causante, porque será en esa data cuando la actora habrá de estar en alta o situación asimilada al alta. La equivocidad del término hecho causante permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos [bien la fecha de la contingencia - accidente o enfermedad- determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones].

Esta equivocidad -no resuelta por el artículo 13.2 OM 18/01/96- permite distinguir entre el concepto formal del hecho causante [dictamen de la UMVI o del EVI] y el material [momento en que el efecto invalidante de las lesiones quedó objetivado como permanente: STS 09/12/99 Ar. 9720 y las que en ella se citan], lo que puede llevar hasta la fecha inicial del accidente o de la enfermedad. Y ha permitido un juego flexible a la Jurisprudencia para lograr una solución adecuada y justa en determinados casos, entre los que pueden citarse los dos siguientes: para la determinación del momento en que haya de exigirse el cumplimiento del requisito del alta [ SSTS 12/11/92 Ar. 8800 ; y 09/10/95 Ar. 7675]; para la determinación del momento a partir del cual ha de comenzar a computarse hacia atrás el período de cotización exigible [en los que ha de aplicarse la doctrina del «paréntesis»: SSTS 10/12/93 Ar. 9771 y 24/10/94 Ar. 8106]; y en materia de base reguladora, pues los términos de la regulación son los mismos y también existe identidad de razón, la de evitar imponer al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable, y en virtud de la utilización por parte de la ley de un término equívoco ( STS 25/09/00 Ar. 8344). Ello supone que el dictamen de la EVI no necesariamente es el hecho causante, «porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes» ( STS 09/12/99 Ar. 2003/2990, con citas de las precedentes SSTS 25/06/87 Ar. 4642 , 23/12/87 Ar. 9033 , 15/02/88 Ar. 627 , 03/12/91 Ar. 9037 , 27/12/91 Ar. 9104 y 21/01/93 Ar.

106). Dicho con otras palabras, si bien en principio y como regla, el HC de la IP se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores, este criterio general conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior ( SSTS 28/06/06 -rcud 428/05 -; 12/05 / 06 -rcud 2880/04 -, ATS 13/09/05 -rcud 2925/04 -; SSTS 25/09/00 Ar. 8344 y 09/12/99 Ar. 20032990 ; esta última con cita de sus precedentes de 25/06/87 Ar. 4642 , 23/12/87 Ar. 9033 , 15/02/88 Ar. 627 , 03/12/91 Ar. 9037 , 27/12/91 Ar. 9104 y 21/01/93 Ar. 106; y -entre otras tantas- SSTSJ Galicia 08/11/16 R. 1544/16 , 29/07/16 R. 3726/15 , 17/06/15 R. 4730/13 , 25/09/14 R. 4463/12 , etc.).

Y en este asunto es evidente que el estado de la actora -el que ha de valorarse a los fines de la invalidez- ya estaba consolidado el 22/03/16, porque no ha habido cambios -ni tiempo apenas para ello- en una enfermedad crónica -sólo transcurrieron unos días desde su alta por agotamiento del plazo máximo de IT y su solicitud-, de tal forma que bien puede considerarse en situación asimilada al alta y, por lo tanto, cubriendo los requisitos exigidos.

3.- Sin embargo, sí estimamos la segunda de las facetas a las que nos referíamos antes (grado), porque, tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 14/09/17 R. 1587/17 , 09/07/17 R. 920/17 , 07/06/17 R. 320/17 , 05/05/17 R. 5484/16 , 06/04/17 R. 4711/16 , 28/03/17 R. 4001/16 , etc.-, la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99).

Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758).

La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 135 LGSS /1974 - DT 5ª bis LGSS /1994-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, no puede afirmarse ciertamente que éstas lleguen a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo de Camarera, puesto que sus limitaciones se refieren a mantenimiento de posturas fijas de raquis o manipulación de cargas, lo que consideramos que no integra el núcleo de su profesión como Camarera. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia que con fecha 23/02/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo , y desestimamos la demanda presentada por doña Elisa , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.