Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000138
RSU RECURSO SUPLICACION 0001706 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000032 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S: INSS Y TGSS
RECURRIDO/S: Evelio Esther
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1706/2017 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 2 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Evelio en reclamación de Jubilación, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 32/17 sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-
PRIMERO.-El actor D. Evelio , figura afiliado a la S.S. con el n° NUM000 . Es perceptor de pensión de jubilación reconocida al amparo del Convenio Hispano-Venezolano de S.S. con una prorrata a cargo de la S.S. Española del 24,02%.

SEGUNDO.- En fecha 8-8-2016 se inició por el INSS expediente de revisión de la pensión de jubilación por regularización del complemento a mínimos por percibir pensión extranjera. Por Resolución de 19-9-2016 se procedió a regularizar el complementos a mínimos por percibir pensión por el extranjero y se declara la obligación de reintegro de la cantidad de 2.733,52.-€ en concepto de prestación indebidamente percibida por el periodo 1-1-2015 a 31-8-2016. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 25-11-2016.

TERCERO.- El actor es beneficiario de pensión de jubilación con cargo a la S.S. Venezolana, desde Octubre del año 2010. Durante el año 2015 la S.S. Venezolana le abonó la cuantía de 14.503,86.-€. Desde Enero del año 2016, la S.S. Venezolana no le abonó la pensión.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Evelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida con el complemento a mínimos que legalmente corresponda, desde el 1-1-2016, sin que tenga que devolver cantidad alguna desde dicha fecha y, en consecuencia, condeno a los demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la citada prestación desde el 1-1-2016.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la/s parte/s demandadas INSS y TGSS siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando su derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida con el complemento a mínimos que legalmente corresponda, desde el 1-1-2016, sin que tenga que devolver cantidad alguna desde dicha fecha y, en consecuencia, condena a los demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la citada prestación desde el 1-1-2016. Esta decisión es impugnada por los Organismos condenados, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión de los hechos probados tiene por objeto modificar el hecho probado tercero, para que quede redactado con el tenor siguiente: 'El actor tiene reconocida pensión de jubilación por Venezuela, pensión que está activa según comunica el organismo venezolano de Seguridad Social y se depositan en el Banco Santander SA España'.

Tal modificación se solicita en razón a la prueba documental unida al folio 57 de autos. Y esta adición no puede ser acogida, por cuanto de la documental que se cita, no consta que el actor venga percibiendo pensión de Venezuela con ingresos periódicos de su pensión. Que el actor tiene reconocida pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano- Venezolano, y que la mima permanece activa ya se declara probado en el hecho probado primero y tercero de la Sentencia de instancia. Ahora bien, de la documental que se cita por los Organismos recurrentes, no se desprende que dicha pensión se venga abonando por Venezuela, constando hoja informativa de saldos del Banco de Santander, conforme a la cual el último ingreso data de enero de 2016, tal como se declara en el hecho probado tercero de la resolución impugnada.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , el INSS-TGSS articulan un segundo motivo de recurso, destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, del art. 14.3 del RD 1170/2015 de 29 de diciembre , y el art. 14.3 del RD 746/2016, de 30 de diciembre en relación con el art. 59.1 de la LGSS . Se argumenta por los Organismos recurrentes, en síntesis, que el precepto citado, exige pues, para garantizar los importes mínimos legalmente establecidos por los sucesivos Decretos de Revalorizaciones, de idéntica redacción a partir del año 1990, la concurrencia de un requisito: que por el organismo competente extranjero se haya dictado resolución concediendo o denegando la prestación solicitada; por lo que únicamente será aplicable a aquellos supuestos en que, tal y como resulta de la dicción literal del precepto, existan importes reales determinados y pensiones reconocidas por otro Estado, de donde resulta que, en los casos en que la solicitud formulada en otro país se encuentre en tramitación, no es de aplicación el art. 14.3, hasta tanto se dicte resolución y, en consecuencia, se conozca el importe real a percibir del otro Estado. Se añade que en el presente caso, y así consta acreditado en autos la parte demandante tiene reconocida pensión por Venezuela, que en cómputo anual superan el límite de ingresos para tener derecho al complemento a mínimos. Y que, sin desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 22 de noviembre de 2005 (Rec. Núm. 5031/2004 ) y de 16 de marzo de 2006 (Rec. Núm. 5090/2004 )), sin embargo, en el presente caso, y a diferencia de otros muchos respecto de los que han recaído resoluciones judiciales en el sentido indicado, el organismo venezolano competente comunica al INSS no sólo la cuantía de la pensión de jubilación reconocida por Venezuela sino también que viene haciendo efectiva la misma a través de una entidad bancaria concreta cual es el Banco Santander. Este dato, permite estimar probado que le actor sí percibe pensión por Venezuela y por tanto, los complementos a mínimos y por residencia habrán de calcularse teniendo en cuenta la pensión extranjera.

Añadiendo que en el caso de autos el actor tiene reconocido el derecho a pensión a cargo de la Seguridad Social venezolana y así se acredita en la documental obrante en autos. Si Venezuela no abona dicha pensión, en todo caso, esta circunstancia será objeto de reclamación ante dicha entidad, sin que en ningún caso proceda imputarse tal impago a la Seguridad Social Española dado que ello infringe lo dispuesto en el art. 14.3 del RD 1170/2015 y el mismo art. del RD 746/2016.

Dicha censura jurídica no puede ser acogida, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en diversas sentencias, entre otras muchas, sentencia de 28 de octubre de 2010 (Rec. 2408/2007 ), Sentencia de 16-10-2014 (RSU 4773/2012 ) y Sentencia de 14-4-2016 (RSU 3349/2015 ), de modo que los argumentos empleados allí por la Sala han de ser los mismos que aquí se utilicen para desestimar el presente recurso del INSS-TGSS. Se decía en dicha Sentencia que: 'El recurso no puede ser acogido, la cuestión litigiosa había sido resuelta por esta Sala, entre otras muchas, en la Sentencia de 13 de junio de 2001 (Recurso 1739/01 ), 28 de enero de 2.005 (Rec. 4085/02 ) y 20 de mayo de 2.005 (Rec. 5980/02 ), en el mismo sentido que el propuesto por el INSS en su recurso, teniendo declarado ese Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el art. 13. 3 del RD 2547/1994, de 29 de diciembre , (y en el anterior 6/1993 y en los posteriores, como el RD 2/2004 'si después de haber aplicado lo dispuesto en el número anterior, la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto re-sida en territorio nacional, la diferencia necesaria hasta alcanzar el referido importe mí-nimo de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión'; precepto éste que había sido interpretado por este Tribunal en el sentido de que había que computar el importe de ambas pensiones reconocidas, en este caso, la reconocida al actor en Venezuela, y la reconocida a su vez en España, de tal modo que si la suma de los importes reales de ambas prestaciones fuese inferior al importe mínimo de la pensión de jubilación vigente en España en la fecha de hecho causante, entonces debía garantizarse al beneficiario, en tanto resida en el territorio nacional, la diferencia necesaria hasta alcanzar el referido importe mínimo; no aceptándose la imposición a la Seguridad Social Española del abono de la pensión mínima de jubilación, ante el alegado impago por parte de la extranjera, ya que el aludido precepto sólo se refiere a un complemento que garantice al beneficiario la diferencia necesaria hasta el mínimo, pero interpretamos en diversas Sentencia que a la entidad gestora no cabía imponerle una responsabilidad subsidiaria por las pensiones impagadas por otros Estados, en este caso, por la Seguridad Social Venezolana ante la que el beneficiario podrá reclamar.

Pero evidentes razones de Seguridad jurídica y el acatamiento a la jurisprudencia emanada de la Sala IV del Tribunal Supremo, obligó a cambiar este criterio interpretativo y a imponer el abono por la Seguridad Social española de la pensión de jubilación en caso de que el otro Estado no haga efectivo el pago que le corresponde, tal como ocurren en este caso (según el hecho probado quinto), en el que el actor tiene reconocida la pensión de jubilación por Venezuela, pero no viene percibiendo la misma. El Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 21 de marzo de 2.006 (RJ 2006/5052), declara que '...El tema planteado en este litigio ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de 22 de noviembre de 2005 (RJ 200510197) (Recurso 5031/2004 ), resolviendo controversia idéntica a la presente, procedente de la misma Sala y en la que se invocaba la misma sentencia de contraste, en doctrina que hoy procede ratificar. En dicha sentencia nos expresábamos en los siguientes términos: «Para resolver la cuestión propuesta es necesario partir de la finalidad esencial de los «complementos a mínimos». En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art. 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de «pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales», se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si «la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate». La norma está referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aún que no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales'.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo, confirma la dictada por esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2.004 (rec. 2994/02), y ha sido seguida posteriormente por otras muchas de este mismo Tribunal, entre otras, por la dictada con fecha 27 de junio de 2.008 (Rec. 2587/05) y por la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, (RSU 5297/2006); y teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, no puede aceptarse la censura jurídica que se dirige por el INSS contra la sentencia recurrida, pues los preceptos que se citan como infringidos, el art. 14.3 del RD 1170/2015 de 29 de diciembre , y el art. 14.3 del RD 746/2016, de 30 de diciembre , contienen una redacción análoga a los que fueron objeto de interpretación por el Tribunal Supremo.

En todo caso, los Organismos demandados deben adoptar las medidas necesarias para el control de los ingresos procedentes en el futuro de la Seguridad Social de Venezuela, y en el caso de percepción material y efectiva de pensión por Venezuela, determinar la improcedencia del percibo de los complementos por mínimos solicitados y obtener el reintegro de lo indebidamente percibido, tal como se hizo en el presente caso respecto de los mínimos percibidos por el actor en el año 2015, constando en el hecho probado segundo como el INSS procedió a regularizar el complementos a mínimos por percibir pensión por el extranjero, declarando la obligación de reintegro de la cantidad de 2.733,52.-€ en concepto de prestación indebidamente percibida por el periodo 1-1-2015 a 31-8-2016.

En el presente caso, y en obligado acatamiento a la normativa interna -antes señalada-, el INSS debe complementar la pensión de jubilación del actor en el año 2016 -como declara la sentencia recurrida-, todo ello sin perjuicio de que si se hace efectiva la pensión de jubilación reconocida por Venezuela, el actor vendría obligado a reintegrar lo indebidamente percibido para el caso de se sobrepasen los límites legales fijados en los respectivos Reales Decretos, tal como ocurrió en el año 2015. En consecuencia, procede la desestimación del recurso del INSS-TGSS, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense , en los presentes autos 32/2017, sobre pensión de jubilación, seguidos a instancia del actor DON Evelio , frente a los Organismos recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia