Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1709/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001584
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001709 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000406 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001709/2017, formalizado por la LETRADA Dª MARISOL ROMERO
SALGADO, en nombre y representación de Daniel , contra la sentencia número 64/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000406/2016, seguidos a
instancia de Daniel frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniel presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 64/2017, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Daniel con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para las siguientes empresas: MUEBLES EL ZAR S.L. del 3 de julio de 2000 a 28 de mayo de 2001; REVESTIMIENTOS EMILIO DIOS S.L. del 11 de junio de 2001 al 26 de febrero de 2008; REVESTIMIENTOS NOGUEIRA S.L. del 14 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2010; CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS NORTE SUR del 1 de octubre de 2010 al 25 de febrero de 2011; CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABILLEIRA S.L. del 3 de octubre de 2011 al 24 de enero de 2012; Lucio , del 16 de marzo de 2012 al 12 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- El demandante está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad de OTROS SERVICIOS DE ALIMENTACION como familiar colaborador de la titular del establecimiento DOÑA Fátima , madre de su esposa, habiendo realizado esta los gastos correspondientes para adaptar el negocio a la venta a domicilio de pizzas, procediendo a la contratación de un nuevo trabajador en fecha 15 de abril de 2016. Solicitó el actor en fecha 13 de abril de 2016 la prestación de desempleo en su modalidad de pago único y para subvención de las cuotas a la Seguridad Social, adjuntando la correspondiente memoria, dictando el S.P.E.E. resolución el 19 de abril de 2016 denegando la prestación por su condición de trabajador autónomo colaborador familiar, interponiendo la partea actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 17 de junio de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Daniel frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el actor sobre reconocimiento de su derecho a percibir el abono de las prestaciones de desempleo en su modalidad de pago único, absolviendo al demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE). Decisión ésta contra la que recurre la representación procesal del demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un único motivo de Suplicación amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los arts.

40.1 y 41 de la Constitución , art 305.2 K) del RDL 8/2015 de 30 de octubre , art. 3º del RDL 2530/70 de 20 de agosto por el que se regula el RETA, art. 1 º y 34 de la Ley 20/2007 de 11 de julio sobre el Estatuto del Trabajo Autónomo , y art. 296.3 del RDL 8/2015 , y por último, el art. 6.4 del Código Civil . Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que el legislador constitucional se manifiesta con claridad meridiana al establecer en los art. 40.1 y 41 el principio de una política orientada al pleno empleo . En estos preceptos el constituyente impone a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones favorables para el progreso social y económico, en especial en materia de empleo. Se alega igualmente que el art. 296.3 de la actual Ley 8/2015 (anterior 228.3 del RDL 1/1994 ), permite mediante programas de fomento de empleo que se establezcan, percibir las prestaciones contributivas por desempleo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar las cuotas de la Seguridad Social, y que la capitalización de las prestaciones por desempleo para trabajadores que se constituyan como trabajadores autónomos se desarrolla y regula en el art. 34 de la Ley 20/2007 de 11 de julio , en la redacción dada por la Ley 31/2015 de 9 de septiembre, que transcribe; añadiendo que los colaboradores familiares se encuentran expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 20/2007 de 20 de julio, según su artículo 1º, todo ello en relación con lo previsto en el art. 305.k de la Ley 8/2015 . Y que a la luz de estos preceptos, dado que el trabajador recurrente no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos si bien como colaborador familiar, pero sin perder su condición de trabajador autónomo. Por otra parte, se insiste en hacer hincapié en que la finalidad de la norma es favorecer el empleo y que dada la primacía de la Ley 20/2007 sobre el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, la definición de trabajador autónomo y el ámbito de aplicación de las bonificaciones y reducciones han de regirse por lo dispuesto en la norma de rango superior.

Y se concluye señalando que siendo ciertos los hechos declarados probados, en base a las normas citadas, procede reconocer el derecho del trabajador recurrente al pago único de las prestaciones por desempleo en su modalidad de subvención de cuotas a la Seguridad Social mientras permanezca dado de alta en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados a partir de los cuales se debe resolver el presente recurso de suplicación, se pueden sintetizar de la forma siguiente: (a) El trabajador recurrente, después de prestar servicios en diversas empresas, quedó en situación legal de desempleo con derecho a percibir prestaciones contributivas el 12/12/2015; (b) Al quedar en desempleo, optó por establecerse como trabajador autónomo, en la actividad de otros servicios de alimentación como familiar colaborador de la titular del establecimiento Doña Fátima , la madre de su esposa; (c) fue su suegra, quien realizó los gastos correspondientes para adaptar el negocio a la venta a domicilio de pizzas, solicitando el actor el pago único de las prestaciones por desempleo para subvencionar las cuotas de la Seguridad Social; (d) La fórmula jurídica adecuada a su nueva actividad fue la de colaborador autónomo familiar, en cuya actividad sigue de alta en el RETA.

Partiendo de estos antecedentes fácticos, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el actor tiene derecho a percibir la cuantía de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, en los términos solicitados, tal como sostienen en su demanda y en el recurso; o bien, por el contrario, al integrarse en un explotación hotelera en funcionamiento, como colaborador familiar, y sin acceder a una actividad nueva, no tiene derecho a la capitalización de las prestaciones de desempleo, tal como declara la sentencia recurrida, ratificando la resolución administrativa dictada por el SPEE.

Para resolver la cuestión objeto de debate, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 228.3 LGSS , [actual artículo 296.3 del RDL 8/2015 ], Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, y del RD 1044/85, de 19 de junio, así como la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, que modifica, con efectos de 1 de enero de 2011, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , normativa que prevé y regula la capitalización de la prestación por desempleo, esto es, su abono en la llamada modalidad de pago único, en virtud de la cual, es posible que la prestación contributiva de desempleo se perciba acumulada y por una sola vez, cuando el beneficiario de la prestación pretenda cualquiera de los proyectos consignados en las disposiciones legales antedichas. Así, hoy en día cualquier beneficiario de una prestación contributiva puede emplear su prestación para: 1) incorporarse de forma estable como socios trabajadores de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales ya constituidas o constituirlas, aunque se haya mantenido un vínculo contractual previo con las mismas; 2) desarrollar una actividad como trabajadores autónomos (salvo trabajadores autónomos económicamente dependientes); 3) destinar el importe a realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de 12 meses anteriores a la aportación, siempre y cuando se vaya a poseer el control efectivo de la sociedad, se vaya a ejercer en la misma una actividad profesional y se produzca un alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

Hay que destacar que, el artículo 228.3 de la LGSS , al igual que el actual 296.3 de la vigente LGSS, dispone que Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir.

Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social .

La normativa vigente al momento del hecho causante nos sitúa en la disposición final 20 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre , y vigencia indefinida que modifica, con efectos de 1 de enero de 2011, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que queda redactada de la siguiente forma: Disposición Transitoria Cuarta. Programa de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo.

1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 296.3 de la LGSS ) , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no oponga a las reglas siguientes: 1.ª La entidad gestora podría abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales , aunque hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades, independientemente de su duración o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100.

En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a las aportaciones al capital, incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de las cooperativas, o al de la adquisición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo necesario para acceder a la condición de socio, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con discapacidad.

Se abonará como pago único la cuantía de la prestación, calculada en días completos, de la que deducirá el importe relativo al interés legal del dinero.

No obstante, si no se obtiene la prestación por su importe total, el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido en la regla 2 siguiente.

Asimismo, el beneficiario de prestaciones en los supuestos citados en el párrafo primero podrá optar por obtener toda la prestación pendiente por percibir conforme a lo establecido en la regla 2 siguiente.

2.ª La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto: a) La cuantía de la subvención, calculada en días completos de prestación, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención quede por debajo de la aportación del trabajador que corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonará ésta última.

b) El abono se realizará mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente.

3.ª Lo previsto en las reglas 1.ª y 2.ª también será de aplicación a los beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo, que pretendan constituirse como trabajadores autónomos y no se trate de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100.

En el caso de la regla 1.ª, el abono de una sola vez se realizará por el importe que corresponde a la inversión necesaria para desarrollar la actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, con el límite máximo del 60 por 100 del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir, siendo el límite máximo del 80 por cien cuando los beneficiarios sean hombres jóvenes hasta 30 años de edad o mujeres jóvenes hasta 35 años, ambos inclusive, considerándose la edad en la fecha de la solicitud.

4.ª La solicitud del abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo, según lo establecido en las reglas 1.ª, 2.ª y 3.ª, en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o a la de constitución de la cooperativa o sociedad laboral, o a la de inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social.

Si el trabajador hubiera impugnado el cese de la relación laboral origen de la prestación por desempleo, la solicitud deberá ser posterior a la resolución del procedimiento correspondiente.

Los efectos económicos del abono del derecho solicitado se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior, en este caso, se estará a la fecha de inicio de esa actividad.

2. El Gobierno podrá modificar, mediante Real Decreto, lo establecido en el apartado 1 anterior.

Igualmente, no podemos ignorar que los criterios interpretadores de estos preceptos o regulación deben atender al «principio de valoración positiva del trabajo en nuestro ordenamiento constitucional, con el fin de no frenar las iniciativas de ocupación por cuenta propia de los desempleados con posibilidad de aliviar las obligaciones de protección del sistema de la Seguridad Social» ( SSTS-SG 18/03/98 (RJ 1998, 3000) (Resolución de TEAC, 00/3446/1997, 09-07-1999/97 ); 24/03/98 (R-2975/97 ); y 11-07-01 (RJ 2001, 7013) (R-2638/00 ); la claridad de la norma excluye otras interpretaciones favorables para el beneficiario , como apuntó la STS de 8 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7377) , Recurso 2581/2007 ), lo que, además, también reconocen determinadas reformas de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, producidas como la operada por el Real Decreto 1413/2005, de 25 de noviembre, en cuya exposición de motivos vino a decir que en la línea marcada por la Estrategia Europea de Empleo, para promover el autoempleo mediante el paso de políticas pasivas de protección por desempleo a políticas activas de empleo , el principal objetivo de dicha norma consiste en incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo . Esa misma finalidad se advertía igualmente en el preámbulo del Real Decreto 1044/1985, que reguló por vez primera la modalidad de pago único ( propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados ) , siendo reproducida tal finalidad en la posterior del Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio.

Pues bien, partiendo de la anterior regulación normativa y de lo que se declara probado en la resolución impugnada, es evidente que en este caso la pretensión del demandante no atendía a la finalidad perseguida por la norma. El demandante no pretendía incorporarse como socio trabajador o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, ya que en el presente caso la empresa ya se encontraba constituida con antelación a la situación legal de desempleo, y en funcionamiento en el mercado laboral, pues es un hecho incontrovertido, que en el actor se dio de alta en el RETA, para trabajar en el sector de la alimentación, como familiar colaborador de la titular del establecimiento de su suegra, la cual fue quien realizó los gastos correspondientes para adaptar el negocio a la venta a domicilio de pizzas, sin que conste que el trabajador hubiera realizado aportación alguna para el inicio de una actividad nueva, sino que el actor se integra en el negocio de la madre de su esposa, dedicada a la explotación hotelera, como colaborador familiar, actividad que - insistimos- ya se encuentra en funcionamiento en el momento en que el actor pasa a situación de desempleo, razón por la cual no proceda la capitalización de la prestación de desempleo solicitada.

Y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra su sentencia, por cuanto no vulneró la normativa invocada como infringida, por lo que procede desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Daniel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra, de fecha 28 de febrero de 2017 , recaída en los Autos 406/2016, promovidos por el referido recurrente frente al demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestaciones de desempleo en la modalidad de pago único, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.