Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001780
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001734 /2019-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575 /2016
RECURRENTE/S D/ña Rogelio
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001734/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Teresa Burgo
García, en nombre y representación de Rogelio , contra la sentencia número 415/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575/2016, seguidos a instancia de Rogelio
frente a CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ
RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rogelio presentó demanda contra CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2018, de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, don Rogelio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para el Concello de Viveiro , como trabajador laboral indefinido en virtud de sentencia judicial firme, con la categoría profesional de Peón GRUMIR, con antigüedad desde el 30 de junio de 2006, percibiendo el salario de 1.003,53 euros, incluida parte proporcional de pagas extras./

SEGUNDO.- La actora reclama a la demandada que se reconozca la diferencia salarial existente entre su sueldo y el de los peones del Concello de Viveiro que cifra en 8.146,47 euros por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2015 y el 31 de marzo de 2016 (según desglose que recoge el hecho tercero de la demanda). Asimismo reclama la suma de 1.462,98 euros brutos por el mismo período de tiempo en concepto de diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior (según desglose que contiene en el hecho cuarto de la demanda). En el escrito de ampliación de la demanda con subsanación efectuada en el juicio debido a la reducción de jornada del actor al 25% desde mayo de 2016, que no se consideró en la ampliación, se reclaman 4.894,12 euros en concepto de diferencias salariales desde abril de 2016 a diciembre de 2017 y 747,34 euros para el mismo período por realizar funciones de superior categoría según desglose que se contiene en los hechos tercero y cuarto del escrito de ampliación. La cantidad total reclamada asciende a 15.250,91 euros incrementada con los intereses por mora./

TERCERO.- En fecha 21 de abril de 2016, la actora presentó reclamación previa relativa a los hechos que se contienen en la demanda que no obtuvo respuesta.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda presentada por D. Rogelio , representado por la letrada doña Teresa Burgo García, contra el CONCELLO DE VIVEIRO, representado por el letrado de la Diputación Provincial de Lugo don Valentín Lago González.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rogelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante, D. Rogelio , mayor de edad y con D.N.I. n. NUM000 , viene prestando servicios para el Concello de Viveiro, como trabajador laboral indefinido en virtud de sentencia judicial firme, con la categoría profesional de Peón GRUMIR, con antigüedad desde el 30 de junio de 2006, (4 trienios), percibiendo el siguiente salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras: AÑO 2015 - en los meses de abril, mayo y junio el importe de 987.81 €. En el mes de julio el importe de 1.003.53 €. En el mes de agosto el importe de 1.354.63 €. En el mes de septiembre el importe de 1.656,63 €. En el mes de octubre el importe de 1.654.33 €. En los meses de Noviembre y Diciembre el importe de 1.003.53 €.

AÑO 2016 - en los meses de enero, febrero, marzo, abril mayo, junio y julio el importe de 1.013.59 €.

En el mes de agosto el importe de 1.460.34 €. En el mes de septiembre el importe de 1919.04 €. En el mes de octubre el importe de 1.873.59 €. En los meses de noviembre v diciembre el importe de 1.013,59 €.

AÑO 2017 - en los meses de enero, febrero, marzo v abril el importe de 1.023,73 €. A partir del 10 de mayo de 2017 el trabajador se encuentra en situación de jubilación parcial del 75%, realizando una jornada laboral del 25%, por lo que a partir de tal fecha viene percibiendo los importes que se detallan a continuación.

En el mes de mayo el importe de 489,83 €. En los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre v diciembre el importe de 255,93 €..' Se basa en los folios: por lo que respecta al salario, se ampara en las nóminas de abril de 2015 a diciembre de 2017, folios 217 a 221. .

La pretensión se rechaza por innecesaria. Salvo en lo que respecta a la fecha de la jubilación parcial.

Pues no se discuten las cantidades percibidas por el trabajador. Y consta en los folios 208 a 212 el error padecido por la juzgadora de instancia.

2º) Interesa la adición de un hecho probado primero bis, del siguiente tenor literal: 'PRIMEIRO BIS.- O salario que conforme ó convenio lie corresponde percibir á un PEÓN DE SERVIZOS MÚLTIPLES do Grupo E, subgrupo de agrupacións profesionais e na que se esixe como titulación o certificado de escolaridade ou equivalente, segundo o establecido no Convenio Colectivo é o seguinte (CERTIFICACIÓN DA SECRETARÍA DO CONCELLO DE VIEIRO): 'a) Doce mensualidades de: salario base: 559,50 € Antigüidade: 13,75 € (por trienio), no caso que nos ocupa e atendendo á antigüidade fixada nos feitos probados, o traballador tería 4 trienios. Complemento de destino: 311,16 €. Complemento específico: 468,31 €. Produtividade: 102,12 €. b) Dúas pagas extras de: salario base: 559,50 €. antigüidade: 13,75 € por trienio. porcentaxe de complementos e pagas: 286,09 €.

complemento de destino: 311,16 €. Polo que o salario bruto mensual total asecende ó importe de 1.698,04 €' Se ampara en los folios 169 e 170 de los Autos, que consiste en la CERTIFICACIÓN de Doña Elisenda , Secretaria do Concello de Viveiro.

La pretensión se rechaza. Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio

SEGUNDO.- El motivo II de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida infracción de los artículos 3 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. En relación con el 73 y 74 3 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio del Concello de Viveiro. En cuanto que estima la recurrente, que debería percibir diferencias salariales en el periodo reclamado, por ser su categoría profesional la de Peón de Servicios Múltiples, y no Peón Grumir. Y corresponderle las diferencias salariales reclamadas. Con apoyo en los mismos argumentos que en la demanda rectora.

La sentencia de instancia con cita de nuestra STSJ, Social sección 1 de 27/04/2018 y 20 de febrero de 2017 ROJ: STSJ GAL 1298/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:1298 Sentencia: 1153/2017 Recurso: 3147/2016, desestima la demanda, y lo hace concretamente porque considera que la actora que reclama el abono de diferencias salariales entre los cobrado y lo que estima debería cobrar, lo hace con apoyo en una categoría profesional, que se recoge en el convenio, frente a una categoría (la reconocida) que no consta en convenio.

Pues bien en la referida sentencia, dijimos ya que, en el anexo I del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Viveiro, BOP Lugo de 3.1.2009, no consta la categoría profesional de peón especialista en el grupo municipal de intervención rápida, sin -y a decir verdad tampoco la categoría de peón especialistas, sino la de 'Peón SM', (peón de servicios Múltiples) adscritos todos/as los integrantes de esa categoría profesional al Servizo de Obras, Infraestructura e Mantemento.

Y en dicha resolución se trataba de una reclamación también de diferencias salariales, de personal que ostentaba la categoría de categoría de Peón especialista. Rechazando la referida reclamación por cuanto, no se ha acreditado la igualdad de valor entre las funciones desempeñadas por la trabajadora demandante como peón especialista del grupo de intervención rápida y las correspondientes a la categoría de Peón SM del Servizo de Obras, Infraestructura e Mantemento, considerando en consecuencia el Tribunal, que resulta razonable la postura de la empleadora de atenerse al salario establecido en las sentencias previas, así como resulta justificada, como correctamente razonó la juzgadora de instancia, la no equiparación retributiva a la vista de la ausencia de prueba sobre dicha igualdad.

Y eso mismo ocurre en el supuesto de autos, porque la sentencia recurrida, resolvió que no se acredita el desempeño de funciones de la demandante, que permita establecer la comparación con las funciones cuya categoría y retribución salarial se pretende, considerando que no existe prueba y que únicamente consta la mera declaración y solicitud de la actora. Y tal planteamiento es el mismo que ahora se sostiene en recurso, partiendo de la modificación de los hechos probados.

Por tanto la actora reclama diferencias salariales entre su categoría de peón GRUMIR y los peones del Concello, pero lo cierto es que en modo alguno ha acreditado ni en instancia, ni en suplicación (a través de la revisión fáctica instada al efecto, no constando por otra parte en el relato factico de la sentencia de instancia ningún HDP que recoja las funciones de la actora) que ambos puestos, peón GRUMIR y peón del Concello desempeñen las mismas funciones o similares, para proceder a examinar la eventual justificación en las diferencias salariales.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96). ...' Cuestión idéntica a la de autos, la hemos resuelto también para otra compañera de trabajo de la demandante, en STSJ, Social sección 1 del 27 de abril de 2018 ROJ: STSJ GAL 2434/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:2434 Recurso: 5216/2017. Que contiene las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar por cuanto que la actora reclama diferencias salariales entre su categoría de peón grumir y los peones del concello, pero lo cierto es que en modo alguno ha acreditado ni en instancia ni en suplicación (a través de la revisión fáctica instada al efecto, no constando por otra parte en el relato factico de la sentencia de instancia ningún HDP que recoja las funciones de la actora) que ambos puestos peón grumir y peón del concello desempeñen las mismas funciones o similares, para proceder a examinar la eventual justificación en las diferencias salariales.

2.- Por otra lado en supuesto similar esta sala de lo social d este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 al resolver recurso de suplicación número 3147/2016 se ha pronunciado sobre un supuesto análogo y en la misma se señala que :'...Ciertamente, la trabajadora demandante no puede ser sometida a un trato diferencial basado en su condición de indefinida, ni tampoco la existencia de sentencias anteriores donde se le fijaba un salario determinado puede impedir que, por periodos subsiguientes, deba aquietarse a lo allí resuelto. Pero las razones en base a las cuales el ayuntamiento demandado no ha acogido las pretensiones de la trabajadora demandante no son esas, sino la diferencia de funciones entre las efectivamente realizadas según la categoría profesional de la trabajadora demandante y las previstas para la categoría profesional nominalmente idéntica del convenio colectivo aplicable, y esas razones son precisamente las acogidas en la sentencia de instancia por el dato adicional de que, en el caso de autos, falta la prueba de la identidad entre ambas funciones o, cuando menos, de la igualdad de valor de unas y otras funciones, lo que en efecto se debe conectar con las sentencias previas donde se ha reconocido el carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes litigantes, así como la nulidad del despido sufrido en su momento por la trabajadora demandante, pues de ellas se deduce que en aquel momento -y ya hemos dicho que no hay prueba de que algo haya cambiado- la trabajadora demandante estaba realizando funciones de peón especialista en el grupo municipal de intervención rápida, sin que en el anexo I del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Viveiro, BOP Lugo de 3.1.2009, conste esa unidad de destino -y a decir verdad tampoco la categoría de peón especialistas, sino la de 'Peón SM', adscritos todos/as los integrantes de esa categoría profesional al Servizo de Obras, Infraestructura e Mantemento-. En conclusión, no se ha acreditado la igualdad de valor entre las funciones desempeñadas por la trabajadora demandante como peón especialista del grupo de intervención rápida y las correspondientes a la categoría de Peón SM del Servizo de Obras, Infraestructura e Mantemento, con lo cual resulta razonable la postura de la empleadora de atenerse al salario establecido en las sentencias previas, así como resulta justificada, como correctamente razonó la juzgadora de instancia, la no equiparación retributiva a la vista de la ausencia de prueba sobre dicha igualdad...'.

3.- Siendo además de destacar que en la actualidad se trabaja en la elaboración de la RPT y según informe del concello se está tramitando su elaboración, de la propuesta, análisis, descripción clasificación y valoración de los puestos de trabajo con el fin de crear la RPT.

Por lo que la sentencia de instancia estima que el Concello demandado aplico correctamente el salario reconocido en sentencia de 2010, posterior al convenio de aplicación que no preveía el `puesto de peón grumir y no se ha justificado ni acreditado que puedan equiparase al puesto de peón SM ni que desempeñen las mismas funciones como para merecer el pago de la diferencia salarial.....' Trasladando la doctrina referida al supuesto de autos, y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 22/11/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1, de Lugo en autos 575/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.