Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002936
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000175 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000965 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: EVARISTO CORUJO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000175/2018, formalizado por el/la Letrado D. Evaristo Corujo
Martínez, en nombre y representación de Rubén , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000965/2015, seguidos a
instancia de Rubén frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rubén presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor don Rubén , nacido el NUM000 -1969, diestro, consta afiliado al régimen especial del mar, de profesión marinero en arrastrero.

2°.- En resolución del ISM de 29-07-2015 se le denegó el reconocimiento de la situación de IPT para su profesión habitual por entender que no se halla afecto a IP en ninguno de los grados de incapacidad. El EVI (equipo de valoración de/incapacidades) emitió dictamen en fecha 15-07-2015 con la propuesta de continuar bajo tratamiento médico. Damos por reproducido el informe médico de síntesis de 10-07-2015.

3°.- Al tiempo del dictamen del EVI, el trabajador había sido diagnosticado de dependencia de drogas, hallándose prácticamente sin consumo; trastorno mixto de personalidad; fractura distal de cúbito derecho en agosto de 2014; y, amputación traumática parcial de falange distal de primer dedo de mano derecha en 2011.

4º.- El actor tiene antecedentes de politoxicomanía. Realizó tratamiehnto en proyecto hombre en el año 2000 (varios años de abstinencia). Fue ingresado dos veces en la unidad de psiquiatría del CHUS (complejo hospitalario universitario de Santiago) por trastorno mixto de personalidad y dependencia alcohólica con anterioridad a 2009. Asimismo, fue atendido en mayo de 2011 para deshabituación de alcohol siendo en tal momento consumidor abusivo así como de benzodiacepinas. Rechaza el ingreso hospitalario al que si accede en octubre de 2011 con diagnóstico de síndrome de abstinencia de un día. En octubre 2012 consta más estabilizado, no bebe y sigue tratamiento ansiolítico hasta que en mayo de 2013 en nueva cita en el CHUS manifiesta llevar recaída en consumo de heroína y la imposibilidad de acudir a tratamiento por estar trabajando. Se hace constar el diagnóstico de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de sustancias psicotrópicas. En julio 2014, tras separación conyugal, persiste el consumo de alcohol, esta a tratamiento en la UMAD (unidad municipal de drogodependencias de Santiago de Compostela) desde agosto 2013. En julio 2014 en curso clínico del CHUS figura que se advierte ánimo subdepresivo reactivo al consumo de alcohol, sin ideación autolítica, sin clínica psicótica y con hábitos básicos preservados. Se le da el alta desde el punto de vista psiquiátrico.

Ha estado con tratamiento con metadona en la UMAD hasta marzo 2015 y a fecha 06-2015 seguía a tratamiento ambulatorio de deshabituación, como hizo constar el actor en la solicitud de P. Consta en informe del centro la abstinencia prácticamente constante salvo recaídas e intoxicaciones agudas derivadas de su personalidad impulsiva y falta de tolerancia a la frustración. La última referida es de junio 2015, fecha en que acudiría a urgencias voluntariamente porque desea deshabituación de alcohol. En el mes de enero anterior fue asistido de urgencia por episodio de agresividad en contexto de intoxicación enólica. A fecha 10-07-2015 se hace constar en el informe de síntesis que el actor presenta un buen estado general, adecuado arreglo, sin alteraciones psicomotoras, comunicativo, discurso fluido, eutímico, juicio crítico, refiriendo el actual consumo de drogas.

5º.- Respecto de la fractura distal de cúbito derecho en agosto de 2014, tras tratamiento con osteosíntesis y reintervención en el mes de octubre de 2014, a la fecha del dictamen del EVI según informe de La Rosaleda de 17-06-2015 se hallaba en periodo de evolución postquirúrgica con revisión en 4 meses, tras los cuales le seria dada el alta con secuelas (flexión de muñeca 70º, extensión 60º, pronosupinación 80º/80º, no dolor al palpar la zona de fractura, el paciente refiere dolor al coger pesos y movimientos). El balance articular se halla en rangos, según exploración de 10-07-2015 recogida en informe médico de síntesis.

6°.- Entre 2000 y 2003 el actor tuvo reconocida una situación de IPA. (incapacidad permanente absoluta). Se le ha reconocido un grado de discapacidad de 36% (+ 7 puntos de factores socioeconómicos) por limitación funcional de la mano derecha, ausencia dedos/falanges y alteración de conducta.

4º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Rubén frente al ISM, absuelvo a la demandada de las peticiones realizadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rubén formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al ISM, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero infracciones jurídicas D. Rubén interpone en su día demanda contra el INSS solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime su pretensión.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la adición al HDP 1 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El actor Dº Rubén , nacido el NUM000 .1969 diestro, consta afiliado al régimen especial del mar, de profesión marinero en arrástrero, consta que fue despedido en diversas ocasiones al menos : el 3.5.2000 de la empresa Freire mar SL por no superar el periodo de prueba, el 17.9.2012, de la empresa DIRECCION000 CB en la que se le indica como causa del despido la ' indisciplina desobediencia y llegar ebrio al trabajo', y el 5.7.2013 de la empresa B/ Avedal Encarnación Muiños Patiño, por bajada del rendimiento deliberado, no responder a órdenes y estímulos , generar mal ambiente y alteración del ritmo de trabajo de los compañeros.' 2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 3 de las siguientes dolencias :Al tiempo de la solicitud de la prestación solicitada , el actor padece las siguientes patologías: trastorno por dependencia a múltiples sustancias ( heroína,alcohol,tranquilizantes , cocaína) F19-CIE ,10OMS) Trastorno mixto de la personalidad , limitación de fuerza, (más del 50%) , y movilidad )(más del 20%) en mano derecha, rectora,; amputación de falange distal de segundo dedo de mano derecha. La situación psicofísica del actor se ha de considerar crónica, con evolución negativa, con tendencia al empeoramiento. La situación del actor explicada en los apartados concretos del informe del Doctor Jose Augusto , que interviene en calidad de perito (es diplomado en valoración médica de Incapacidades por la escuela nacional de medicina del trabajo, diplomado en valoración del daño corporal por el instituto nacional de medicina legal de Cimbra, perito de seguros privados por la universidad complutense de Madrid, colegiado numero NUM001 ) examinando el concreto trabajo del actor y sus facultades para ejercerlo, condicionan en el mismo una incapacidad en grado de total para su profesión habitual de marinero.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º. Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones interesadas , por lo que se refiere a la primera de ellas , y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 119 a 121 de los autos la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efectos y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocdos.Y por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas , la sala estima que la misma no puede prosperar , porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo de recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 137de la LGSS de 1994 , vigente al tiempo de la solicitud del actor , estimando que las dolencias padecidas por el actor le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y de manera subsidiaria , las dolencias padecidas generarían una situación de incapacidad permanente parcial con las consecuencias jurídicas que ello comporta.

La invalidez permanente viene definida en el art. 136.1 LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) ) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

La Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente debe prosperar y ello porque el cuadro patológico que presenta el actor en el momento actual es claramente incapacitante y previsiblemente definitivo, y así el hecho causante de la prestación se sitúa en el año 2015 y el actor había sido diagnosticado de dependencia a drogas antes del año 2000,de trastorno mixto de personalidad , fractura distal de cubito derecho en agosto de 2014 y amputación traumática parcial de falange distal del primer dedo de mano derecha en 2011; y además tenía antecedentes de poli toxicomanía , desde el año 2000, en que realizo tratamientos en proyecto hombre y fue ingresado varias veces en unidad de psiquiatría del CHUS por dependencia alcohólica y trastorno de la personalidad , y en 2011 , atendido para deshabituación de alcohol, en 2013 y 2014 recaída ; también a tratamiento con metadona hasta marzo de 2015 , y sigue a tratamiento ambulatorio en la fecha del hecho causante. Y la sala estima que en efecto las citadas dolencias se ven exacerbadas por el ejercicio físico inseparable de la actividad de marinero arrastrero y que empeora su situación y hacen muy dificultosa la realización de sus labores con un mínimo de eficacia, lo que excluye la posibilidad de trabajar del marco de la actividad profesional del actor , al carecer de aptitudes para desempeñar su trabajo al menos, con la exigible profesionalidad, rendimiento y eficacia sin merma para la salud, y con riesgo para terceros, lo que resulta evidente respecto del trabajo del actor de marinero en arrastrero, así como los despido que sufre el actor a consecuencia de sus dolencias, padecimientos y adiciones; En definitiva y en la situación actual, y sin perjuicio de que a largo plazo la situación del recurrente pudiera mejorar, la Sala entiende que el actor no está en condiciones de desempeñar su profesión habitual con la mínima dedicación, rendimiento y diligencia exigible, por lo que es procedente su pretensión, y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº. Rubén contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela en autos 965/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de marinero, derivada de enfermedad común condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual, así como dos pagas extraordinarias , en la cuantía del 55% de la base reguladora que reglamentariamente le corresponda, más los incrementos legales correspondientes y con efectos que legalmente procedan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.