Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1752/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001950
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001752 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000639 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Primitivo
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001752/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús A. Amarelo
Fernández, en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia número 78/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000639/2015, seguidos a instancia
de Primitivo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Primitivo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 78/2017, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D Primitivo , con D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 de 1959, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador autónomo como consecuencia de su profesión de trabajador cualificado en actividad ganadera./

SEGUNDO .- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en resolución de fecha 19 de mayo de 2015, acordó la calificación del demandante como Incapacitado Permanente Total, por presentar Poliartrosis en actividad, con limitación funcional de ambas manos por artrosis. Cervicobraquialgia. Osteoartrosis acromioclavicular.

Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 13 de julio de 2015./

TERCERO .- La base reguladora de la incapacidad permanente pretendida es de 650,41euros con el porcentaje del 100%. Siendo la fecha de efectos es el 7 de mayo de 2015./

CUARTO .- D Primitivo presenta el siguiente cuadro clínico residual: Poliartrosis en actividad, con limitación funcional de ambas manos por artrosis. Cervicobraquialgia. Osteoartrosis acromioclavicular.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D Primitivo debo absolver a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS de las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta pretendida en lugar de la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta . Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Siendo esto así, la parte demandante en su recurso interesa la revisión fáctica del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: Don Primitivo presenta el siguiente cuadro clínico residual: artrosis en manos severa con importante limitación funcional asociada, artritis reumatoide FR- CCP por criterios clasificatorios. Cervicalgia crónica mecánica importante en relación con espondilodiscartrosis cervical. Artrosis acromio clavicular bilateral. Síndrome subacromial grave de hombro derecho. Ruptura parcial supraespinoso izquierdo. Poliartrosis .

Invoca para tal revisión fáctica los documentos a los folios 47 a 51 de autos, esto es, toda la documental aportada por la parte demandante.

Pues bien, dicho esto, entendemos que no ha lugar a la revisión interesada, y ello dado que: (1) No se colige de los documentos invocados la existencia de un error manifiesto en la sentencia de instancia, la cual ya recoge y explicita en la fundamentación jurídica la valoración de los informes del SERGAS aportados por el demandante, y, en especial, del de 10 de diciembre de 2014 , que es el de fecha más próxima al dictamen del EVI. (2) Los informes invocados, en todo caso, están contradichos, o más bien precisados, por otros en autos, como el informe del facultativo del EVI y la propuesta de resolución a los folios 22 y siguientes, que también manifiesta seguir la sentencia de instancia. (3) Los informes invocados, en especial el del SERGAS 10 de diciembre de 2014 , no es concluyente en cuanto a que existan, fruto de las dolencias que recoge, limitaciones permanentes para toda profesión u oficio, que es lo aquí pretendido en suplicación. En tal sentido, refiere, en sintonía con lo también expresado por el EVI, por el INSS y por la sentencia de instancia, que la parte está incapacitada para su trabajo como agricultor . Por lo cual no sería trascendente la revisión fáctica con fundamento en tales documentos. (4) En cualquier caso, a la vista de los informes invocados por la recurrente, la parte sigue pudiendo realizar actividades livianas físicamente y que no exijan precisión manual o habilidad manual.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS en relación con la DT 5ª bis del Real Decreto Legislativo 1/1994 , y con los artículos 11 y 12 de la Orden de 15-4-69. Argumenta la parte que, a la vista de las dolencias que presenta, no puede desarrollar ninguna profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad, por lo que le corresponde una incapacidad permanente absoluta, y no la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa.

Como precisiones, señalar que: No resulta de aplicación al caso de autos, vistos los hechos enjuiciados y la fecha de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, reconocida en sentencia, exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio; frente a la incapacidad permanente total, que es aquella en la que no puede desarrollar todas o las fundamentales tareas de tal profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional STS 25/01/00 Ar. 1068).

Pues bien, la parte actora presenta como cuadro clínico residual: poliartrosis en actividad, con limitación funcional de ambas manos por artrosis. Cervicobraquialgia. Osteoartrosis acromioclavicular hecho probado cuarto, todo ello siendo su profesión habitual la de ganadero autonómo hecho probado primero.

Fruto de ello, en la línea de lo indicado en la sentencia de instancia y por el EVI, entendemos que no puede desarrollar profesiones que comporten una especial exigencia física o que requieran habilidad o destreza manual, pero sí otras principalmente livianas y sin las exigencias manuales referidas. Por tanto, conserva capacidad laboral residual para desarrollar otras profesiones u oficios, por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida en la sentencia de instancia. Se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo frente a la sentencia de 22 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en autos nº 639/2015, seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.