Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1757/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002564
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001757 /2017 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000833 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION SL
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE BLANCO ARCE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001757/2017, formalizado por el/la D/Dª TERESA BURGO GARCIA,
en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia número 442/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000833/2015, seguidos a instancia de
Emilio frente a MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emilio presentó demanda contra MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442/2016, de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Emilio prestó servicios ., como trabajador por cuenta y orden de MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L. (dedicada a la actividad de servicios de prevención ajenos), con las siguientes circunstancias laborales:- Antigüedad: desde el 21 de julio de 2004.

- Categoría profesional: administrativo. - Salario:o Cuantía: 1.314'86 euros, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias.o Tiempo de pago: mensual (a mes vencido)o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Modalidad de contrato: indefinido.- Jornada: a tiempo completo.- Lugar de trabajo: Rúa A Granxa, 25 entresuelo de Lugo./Segundo.- El 14 de octubre de 2015, MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L.

entregó a D. Emilio comunicación escrita por la que procedía a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza organizativa y técnica con efectos desde el 31 de octubre de 2015.El contenido de la carta de despido consta a los folios 57 a 59 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido./ Tercero.- El 13 de octubre de 2015, MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L. ordenó una transferencia bancaria a favor de D. Emilio por importe de 9.896'66 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo./Cuarto.- D. Emilio no ostentaba al tiempo de la extinción de su contrato de trabajo ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical./Quinto.- El 10 de diciembre de 2013, MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L. adquirió a ICSOFT INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.L. un programa informático creado para la gestión de riesgos laborales denominado INTEGRA./Sexto.- En sus centros de trabajo en Lugo, MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L. contaba antes del despido objetivo de D. Emilio con tres trabajadores que ocupaban puesto de administrativo:- D. Antonieta , que estaba asignada al área de vigilancia de la salud, encargándose de las siguientes tareas: atención telefónica; envío de presupuestos de protocolos/pruebas complementarias a empresas; recepción de trabajadores que acuden a realizar el reconocimiento medico; gestión de citaciones para la unidad básica de salud de Lugo; envio de reconocimientos en soporte papel y certificados de aptitud a los trabajadores/empresas que lo solicitan; grabación de los datos de los reconocimientos médicos realizados par servicios concertados par MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L. y/o distribución den los mismos a los facultativos de esa para su grabación en INTEGRA; y preparación de documentación para la realización de reconocimientos médicos al día siguiente par los facultativos (impresión de citas asignadas y de protocolos a realizar).- el propio D. Emilio , que se dedicaba a la programación de la actividad de las unidades móviles, además de atender y citar telefónicamente a los trabajadores para reconocimientos médicos.- D. Cesar , asignado al área técnica.Tras el despido de D. Emilio , las tareas de las que se venía ocupando continuaron siendo desempeñadas par los otros dos administrativos./Septimo.: En enero de 2015, MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L. convocó un procedimiento interno de selección de un representante comercial pare su delegación de Lugo. Igualmente, en marzo de 2015 difundió entre sus empleados la apertura de un procedimiento para la selección de un auxiliar administrativo cuyo centro de trabajo se ubicaría en sus servicios centrales en A Coruña./Octavo.-,En la delegación en Lugo de MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L.

se hacia uso del sistema informático AS400, hasta que en 2013 se adquirió el programa INTEGRA, que fue implantado definitivamente, en el área de vigilancia de la salud, en 2015.Mientras que can el referido sistema informático AS400, el administrativo del área de vigilancia de la salud imprimía el reconocimiento medico y certificado de aptitud, pasaba ésos a la firma del medico, los escaneaba para conservar una copia en los archivos de la empresa y los remitía par duplicado, incorporando el resultado de pruebas complementarias, a empresa y trabajador (uno de los ejemplares se introducía ,dentro de un sobre confidencial para el trabajador, sobre que a su vez se metía dentro de otro dirigido a la empresa), can el sistema INTEGRA (salvo en los casos en que empresa y trabajador interesan la remisión de la documentación en soporte papel) el propio médico tras el reconocimiento emite el certificado de aptitud y su resultado, como el de las pruebas, sube a un gestor de documentos virtual, recibiendo cliente y trabajador un correo electrónico, con las claves de usuario y contraseña, para poder descargar por sí mismo aquéllos. Con el sistema informático AS400 era necesario mecanizar los datos de cada trabajador cada vez que con el mismo se entendía alguna actuación del área técnica o del área de vigilancia de la salud, mientras que con el programa INTEGRA la mecanización de datos se realiza en una única ocasión, al guardarse en el sistema y recuperarse con la simple introducción del DNI del trabajador en cuestión./Noveno.- El 11 de noviembre de 2015 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación promovida el 22 de octubre de 2015, en materia de despido, por D. Emilio contra MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L., que concluyó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:Estimo la demanda presentada por D. Emilio , representado por la letrada Sra. Burgo García, contra MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCION, S.L., representada por el letrado Sr. Blanco Arce, y, en consecuencia: 1.- Declaro improcedente el despido con fecha de efectos 31 de octubre de 2015.

2.- Condeno a la empresa a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia, por una de las dos posibilidades siguientes (considerándose en caso de ausencia de manifestación que opta por la primera) - La readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 31 de octubre de 2015 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 43'83 euros diarios, supuesto en que el actor habrá de restituir a la empresa la cantidad de 9.896'66 euros percibida como indemnización al tiempo del despido.

- El abono de indemnización por importe de 17.422'43 euros, del que resta por satisfacer la cantidad de 7.525'77 euros, al tener que declararse en tal caso la compensación entre la primera y la indemnización de 9.89666 euros percibida por el actor al tiempo del despido.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido de la trabajadora demandante, con el consiguiente pronunciamiento de condena a la opción entre la readmisión o el abono de indemnización, fijando la misma en la cantidad de 17.422,43 euros del que restaban por satisfacer 7.525,77 euros, una vez habían sido abonados 9896,66 euros al tiempo del despido.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a ) y c) LRJS , solicitando, según el escrito de recurso, que se declarase la nulidad de la sentencia de instancia reponiendo los autos al momento anterior a dictar la misma, de tal forma que se tomara en cuenta en la fundamentación jurídica y en el fallo, a efectos de la indemnización, la antigüedad de 21 de julio de 2004. O, subsidiariamente, que se revocase en parte la sentencia recurrida fijando como cuantía de la indemnización por despido improcedente la de 20.101,15 euros, descontando los 9.896,66 euros ya percibidos, y fijando como indemnización pendiente, en el caso de opción por la misma, el importe en 10.204,99 euros. Cálculo que, según se expone en el escrito de recurso, se corresponde con una antigüedad de 19 de julio de 2004.

La parte impugnante se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 a ) y c) LRJS La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '.

Señala que existe infracción del art. 56.1 ET y Disposición Transitoria 5ª Ley 3/2012 , en relación con el art. 24.1 CE . Alega que el hecho probado primero de la sentencia de instancia recoge una antigüedad de 21 de julio de 2004 . Y, por otro lado, en los fundamentos de derecho cuarto y sexto se señala que la antigüedad reconocida por la demandada en la contestación es la de 19 de julio de 2004, antigüedad corroborada por los documentos en autos, según la magistrada de instancia. Pero resolviendo finalmente la sentencia que, por congruencia con lo solicitado, se tomaba la antigüedad de 6 de febrero de 2006 recogida en demanda, a efectos del cálculo de la indemnización. Argumenta también la recurrente que lo pedido en el suplico de la demanda era la improcedencia con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, que no serían otras que las del art. 56.1 ET , por tanto, la antigüedad debió ser la que resultara acreditada. Y por ello habría que estar a la antigüedad de 21 de julio de 2004, que consta en los hechos probados. Por todo ello solicita que se declare la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento previo a dictar sentencia.

En segundo lugar, articula la parte recurrente en directa conexión con el anterior, un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS . Señala que existe infracción del art. 110.1 LRJS en relación con el art. 56.1 ET y con la DT 5ª Ley 3/2012 . Se indica que procede revocar en parte la sentencia de instancia y fijar la indemnización a abonar, en caso de opción por la misma, partiendo de la antigüedad de 19.7.2004 . Se indica que la propia empresa reconoció tal antigüedad y además que, como señala la sentencia, la misma resulta de la documental en autos. Por otro lado, señala que en la demanda se instó la declaración de improcedencia con las consecuencias legales inherentes, por lo que tal fallo sería congruente con lo peticionado en demanda.

La parte impugnante se opone al primer motivo de recurso. Alega que no hay infracción de normas esenciales del procedimiento, ni sería precisa la nulidad y retroacción de los autos. Se opone también a la estimación del segundo motivo de recurso, y señala que la parte actora no peticionó la declaración de la citada antigüedad ahora pretendida, por lo que la magistrada de instancia se acomodó en el fallo a la antigüedad fijada en demanda, a pesar de haber sido reconocida por la impugnante una antigüedad mayor.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31-3-15 (rec: 4233/2014 ): ' Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991 218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida... ' Por otro lado, la parte recurrente también alude a que la sentencia es incongruente. En relación a la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2014 (rec: 1635/2014 ).

'La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [ RTC 199095 ], 128/1992 [ RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.) , debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.' Además, de modo más extenso se pronuncia respecto a la incongruencia por exceso la STS de 14 de noviembre de 2007 (rec: 36/2007 ): 'Dado que lo que están denunciando los recurrentes, a tenor de estas alegaciones es la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, conviene hacer referencia a la doctrina constitucional respecto a dicha incongruencia. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 264/2005, de 24 de octubre , en su fundamento jurídico segundo, tras recordar que : '.....desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales', señala que : 'En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4 )'...' Expuesta así la doctrina jurisprudencial entendemos que procede estimar el motivo de censura jurídica esgrimido al amparo del art. 193 c) LRJS , si bien no la nulidad y retroacción de las actuaciones interesada al amparo del art. 193 a) LRJS , y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: No procede declarar la nulidad y retroacción de actuaciones solicitada al amparo del art. 193 a) LRJS ; y ello dado que la nulidad, según se expuso más arriba, es un remedio excepcional, al que no cabe acudir cuando, como aquí ocurre, puede resolverse la infracción cometida sin necesidad de tal declaración y de la consiguiente retroacción de las actuaciones. En este sentido, aun apreciando que existiera un defecto en las normas reguladoras de la sentencia, tal sería la solución con el art. 202.2 LRJS ; es decir, no procede como regla general la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas y devolución a la magistrada de instancia, sino que esta Sala ha de entrar a resolver lo que corresponda, salvo que ello no fuera posible dada la insuficiencia del relato de hechos probados.

La sentencia de instancia, en primer lugar, recoge un error material manifiesto vista su fundamentación jurídica y su hecho probado primero. En este hecho probado se señala como antigüedad la de 21 de julio de 2004, y en la fundamentación jurídica, por el contrario, se concluye aunque luego no se tome para calcular la indemnización que la antigüedad reconocida por la empresa en la contestación, y resultante de la documental, es la de 19 de julio de 2004. Nos parece que se trata de un error material manifiesto que, como tal, nos debe situar para resolver este recurso en que la antigüedad tenida por acreditada por la magistrada, y reconocida por la empresa, es la de 19 de julio de 2004. Así resulta también del visionado de la grabación del acto de Juicio, en concreto del momento de la contestación a la demanda, y de los documentos 48 y 49 a los que se remite la juzgadora. Por tanto, la fecha de antigüedad que la magistrada tiene por acreditada, y que fue reconocida por la empresa, es la de 19 de julio de 2004 y no la de 21 de julio de 2004.

Siendo esto así, la recurrente solicita que se tome tal antigüedad de 19 de julio de 2004 para fijar la indemnización, y en torno a ello articula su segundo motivo de recurso. La parte demandada se opone, y señala que la magistrada no tomó tal antigüedad, a pesar de tenerla por acreditada y reconocida, por cuanto la fijada en demanda era la de 6 de febrero de 2006.

Pues bien, entendemos como señala la recurrente que la postura de la magistrada de instancia no se acomoda al art. 56.1 ET , en tanto tal precepto fija para el despido improcedente una indemnización calculada ' por año de servicio ', y por tanto, en el caso del actor, a calcular desde el 19 de julio de 2004.

Ello, a nuestro parecer, no comporta una incongruencia con lo peticionado en la demanda, como señala la magistrada de instancia. Y entendemos que esto es así, y que por tanto no se infringe el art. 218.1 LEC por calcular la indemnización según la antigüedad de 19-7-2004, por cuanto: (1) En el suplico de la demanda se interesa la declaración de improcedencia del despido con condena a readmitir o a ' indemnizar en la cuantía legalmente establecida '. Y, con el art. 56.1 ET la cuantía legalmente establecida se fija ' por año de servicio ', por tanto desde el 19 de julio de 2004.

(2) Es cierto que en el hecho primero de la demanda se señala que el actor 'presta sus servicios... con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: 6-2- 2006...' Lo cual se correspondía, por otro lado, con la antigüedad reconocida en nómina, tal y como consta en los folios 40 y siguientes de autos. Si bien la empresa en la contestación de la demanda reconoció una antigüedad anterior de 19-7-2004, por una concatenación de contratos. En todo caso, la parte actora no señala en el hecho primero de la demanda que tal antigüedad sea aquella con fundamento en la cual interesa el cálculo de la indemnización, especialmente teniendo en cuenta que en el suplico de la demanda insta simplemente la indemnización legalmente prevista.

(3) En todo caso, en casos similares otros Tribunales Superiores han entendido que: ' En el procedimiento por despido el contenido del fallo resulta ordinariamente de la ley , por lo que no hay incongruencia si la condena se ajusta a las disposiciones legales aunque no se hayan solicitado correctamente o con esa amplitud legal. ' STSJ de Andalucía de 21 de noviembre de 2013 (rec: 3192/2012). Lo que, en todo caso, no sería, como dijimos, el caso de autos, pues aquí el suplicó se limitó a solicitar la improcedencia con condena a la readmisión o indemnización ' en la cuantía legalmente establecida '.

(4) Además, si existía algún tipo de imprecisión en la demanda, a la vista de la contestación y del reconocimiento realizado por la empresa de la antigüedad de 19-7-2004 que en todo caso favorecía a la actora, pudo haber acudido la magistrada a los trámites del art. 85.6 LRJS para fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad.

(5) Por último, como vimos, la propia empresa reconoció la citada antigüedad de 19 de julio de 2004 en su contestación.

Por todo ello, se estima parcialmente el recurso y se revoca en parte la sentencia de instancia, fijando la indemnización, para el caso de opción por la misma, y atendiendo a la antigüedad de 19 de julio de 2004 reconocida por la empresa y que se tuvo por acreditada en la sentencia, en la cantidad de 20.101,15 euros, que descontando los 9.896,66 euros ya abonados al tiempo del despido, supone que restan por abonar 10.204,49 euros. Todo ello calculado según el art. 56.1 ET Real Decreto Legislativo 1/1995, vigente al tiempo del despido en relación con la DTª 5ª Ley 3/2012 vigente al tiempo del despido, y tomando el salario de 1314,86 euros mensuales fijado en sentencia; y la fecha de despido de 31 de octubre de 2015 , también fijada en sentencia; y una antigüedad, como dijimos, de 19 de julio de 2004 .

Y con el art. 111.1 LRJS , dado que la sentencia eleva la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción con las consecuencias recogidas en tal precepto.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas de la parte recurrente, por gozar del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado en parte su recurso arts. 235.1 y 21.4 LRJS .

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , dictada en los autos nº 833/15 seguidos frente a Mugatra Sociedad de Prevención SL; y revocando en parte la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización para el caso de opción por la misma, acordamos: 1º.- Fijar la indemnización por despido improcedente, para el caso de opción por la misma, en la cantidad de 20.101,15 euros, que descontando los 9.896,66 euros ya abonados al tiempo del despido, supone que restan por abonar 10.204,49 euros por la empresa.

2º.- Con el art. 111.1 LRJS , dado que esta sentencia eleva la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción con las consecuencias y efectos recogidos en tal precepto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.