Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005483
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000176 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1093/2015
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Lina
ABOGADO/A: PABLO ROMERO BEDATE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERLIMAT ESPAÑOLA,S.L. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 176/2019, formalizado por el Letrado D. PABLO ROMERO BEDATE,
en nombre y representación de Dª Lina , contra la sentencia número 207/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1093/2015, seguidos a instancia
de Dª Lina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas SERLIMAT ESPAÑOLA, S.L., FREMAP, y la MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas SERLIMAT ESPAÑOLA, S.L., y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Dª Lina , mientras prestaba sus servicios como LIMPIADORA para la empresa SERLIMAT ESPAÑOLA, S.L. la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, fue dada de baja por IT por causa de enfermedad común el 27 de julio de 2015 con diagnóstico de TENDINOPATÍA CALCIFICANTE DE HOMBRO IZQUIERDO./ Segundo.- En RX de hombro izquierdo de 26 de julio de 2015 se hace constar: imagen cálcica adyacente al troquiter, sugestivo de tendinopatía calficicante de manguito de rotadores./ Tercero.- Iniciado expediente de determinación de contingencia por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 13 de octubre de 2015 se declara en sesión de EVI de 9 de octubre de 2015 el carácter de enfermedad común del proceso iniciado por Dª Lina el 27 de julio de 2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda interpuesta por Dª Lina frente a la empresa SERLIMAT ESPAÑOLA, S.L. la MUTUA FREMAP y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las citadas entidades y empresas de las pretensiones frente a ella dirigidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Lina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Se alega infracción por aplicación errónea del art 116 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. Y asimismo infracción del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el nuevo cuadro de enfermedades profesionales.

El art. 157 (antiguo 116) del RDL 8/2015 configura la enfermedad profesional como aquella que se contrae como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasados. Y que no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo.

Su concepto legal es mucho más reducido al precisarse que, además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad, como la causa que la produce, sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo - art. 156.2. del RDL anteriormente mencionado. Y que el RD 1299/2006 hace una adecuación de la lista de Enfermedades Profesionales a la realidad productiva actual y esta actualización considera nuevas sustancias que pueden producir enfermedades profesionales y amplía nuevas profesiones o tareas susceptibles de producir este tipo de enfermedades.

El RD 1299/2006 ha aprobado el mencionado cuadro o 'lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas'. Y en el Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. Y letra D recoge: 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: D01 Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores. 2D 0101 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.'

SEGUNDO : Hemos afirmado que el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Sobre la caracterización de la enfermedad profesional y las diferencias que separan este concepto y el de accidente de trabajo, es doctrina judicial reiterada como exponen las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, de 27 Sep. 2005, (rec. 430/2005 ) y sentencia 8 de febrero de 2005 y 26 de abril, que 'Según el Art. 116 de la LGSS , sólo es enfermedad profesional la que cumple con un doble nexo causal, consistentes en que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el RD y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo.

Para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS '.

A la vista de los preceptos reproducidos, el primero de los problemas a resolver es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional ('se entenderá por enfermedad profesional...') de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art.156.2.f.

LGSS (RCL 19941825) (calificación como accidente de trabajo) sobre el art.157 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1299/2006.

El problema señalado, en palabras del Tribunal Supremo, es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermenéutica jurídica. Y en ese sentido manifiesta que: '......La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra 'no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas' ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección 'la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo' ( STS 19-5-1986 [RJ 19862578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . Tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], STS 28-1-1992 [RJ 1992130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 19926810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada.- Y en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 08 de abril de 2013 (ROJ: STSJ GAL 3129/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:3129 ya dijimos que: el listado de profesiones que se contiene en el precitado RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no constituye una enumeración cerrada a modo de numerus clausus, sino que es una simple mención a título de ejemplo que no impide la inclusión de otro tipo de profesiones concomitantes y similares con las aludidas en el mismo.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2009 , cuando establece que: 'Finalmente hay que señalar que un pronunciamiento como el que se pide tan general y sin matización alguna, no podría ser emitido en ningún caso por esta Sala. Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus' tanto de dolencias como de actividades como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc.') ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales '.

Es cierto que el Tribunal Supremo se refiere a la regulación anterior al RD 1299/2006, pero esto no impide que hayamos de aplicar ese mismo criterio al listado de enfermedades que establece esta nueva normativa, porque se siguen utilizando expresiones que claramente denotan la voluntad del legislador de mantener un sistema de numerus apertus en la enumeración de las profesiones a las que resulta de aplicación cada una de las enfermedades descritas.

A la vista de lo expuesto contrariamente a lo resuelto por el juzgador de instancia, consideramos que la contingencia es enfermedad profesional. Al estar incluida la enfermedad padecida en el RD ya citado tal como alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su escrito de recurso. Y en ese sentido debe ser estimado el motivo.

Por cuanto, la enfermedad padecida por la Sra. Lina que consta en el citado cuadro de enfermedades profesional contenido en Real Decreto 29/2006 de 10 de noviembre 'tendiopatía tendinosa crónica de manguitos de rotadores', enfermedades del hombro, establece como elementos característicos, tal y como se hace constar en sentencia aquellos 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a la acciones de levantar y alcanzar, uso continuado en abducción o flexión, como pintores, escayolistas, montadores de estructuras', Y la labor desarrollada por la Sra. Lina , tal y como el facultativo de la Seguridad Social autor del informe constató, se trata de un esfuerzo constante y forzado cuya continuidad es susceptible de provocar patologías como las padecidas, como consecuencia, claro está, de la actividad laboral desarrollada.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 06/06/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de A Coruña , en autos 1093/15, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que el periodo en que permaneció la demandante en situación de incapacidad temporal, iniciado en fecha 27/07/15, lo fue derivado de la contingencia de enfermedad profesional. Condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a la MUTUA FREMAP al abono de la prestación correspondiente, como consecuencia de tal declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.