Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0000829
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001784 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000159 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, G.I.GRANITOS
IBERICOS SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Víctor
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANGEL RIOS
GONZALEZ , LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001784/2017, formalizado por la LETRADA Dª FÁTIMA ROSENDE
BAUTISTA, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 575/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000159/2016, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
G.I.GRANITOS IBERICOS SA, Víctor , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, G.I.GRANITOS IBERICOS SA, Víctor , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 575/2016, de fecha dos de febrero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Víctor prestó servicios en empresas del sector de extracción de piedra en los siguientes periodos: 28-05-85 a 23-09-86, 24-09-86 a 13-11-87, del 24-1187 a 13-12-89, del 23-08-93 a 31-10-93, del 24-03-99 a 23-0300 y para GI GRANITOS IBERICA, S.A. del 07-08-00 a 31-12-04. Segundo.- Desde el 01-01-05 prestó servicios como operario de fleje para la empresa GI GRANITOS IBÉRICOS, S.A. En dicho puesto no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra, siendo el nivel de exposición al polvo de sílice inferior al valor límite. Tercero.- En fecha 25-08-14 inició proceso de I.T. por contingencia profesional, tramitándose expediente de invalidez. Por resolución de 30-11-15 fue declarado afecto de IPA por padecer: neumoconiosis complicada. Fibrosis masiva progresiva, categoría B; con responsabilidad de la. Mutua Gallega. Cuarto.- En radiografía realizada 11-12-07 se objetivó patrón intersticial compatible con silicosis. Fue diagnosticado de neumoconiosis complicada por el Instituto Nacional de Silicosis en fecha 07-10-14. Quinto.- La demanda se dirigió también contra la Tesorería General de la Seguridad Social, presentándose el 29-02-16.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA contra la empresa GI GRANITOS IBERICOS, S.A., Víctor y el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la MUTUA GALLEGA no es la entidad responsable de la IPA por enfermedad profesional reconocida a Víctor , condenando a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la Mutua Gallega y declara que dicha Mutua no es responsable de la prestación de IPA reconocida al trabajador. Y contra esta decisión recurre el demandado INSS articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la L.R.J.S .

en el que interesa la revisión del ordinal segundo de los hechos probados, para que se redacte en la forma siguiente: 'Desde el 1/01/2005 prestó servicios como operario de fleje para la empresa GRANITOS IBÉRICOS, S.A, dedicada a la actividad de aserrado y corte de piedra. En este puesto de trabajo se prepara el telar que realiza el aserrado de los bloques de granito en planchas de piedra a un espesor determinado. Existe una exposición a polvo de sílice en todos los puestos de trabajo, puesto que la fábrica se dedica al corte de piedra'.

La modificación propuesta debe prosperar parcialmente en el sentido siguiente, quedando redactado el hecho en la forma siguiente: 'Desde el 1/01/2005 prestó servicios como operario de fleje para la empresa GRANITOS IBÉRICOS, S.A., dedicada a la actividad de aserrado y corte de piedra. En este puesto de trabajo se prepara el telar que realiza el aserrado de los bloques de granito en planchas de piedra a un espesor determinado. En él no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra. Existe una cierta exposición a polvo de sílice en todos los puestos de trabajo, puesto que la fábrica se dedica al corte de piedra'.

Así resulta del informe pericial de valoración del puesto de trabajo (folios 59 a 66), en especial, de lo concretado en el folio 65, del que se desprende tanto la actividad de la empresa como el contenido del puesto de trabajo que desempeñaba el demandado Sr. Víctor .



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la gestos recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción, en concepto de aplicación indebida, del art. 68 T.R.L.G.S.S., en relación con el art. 87.3 , 126.1 , 200 y 201 del mismo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y así como la infracción del art. 13.2 de la OM de 18.1.1996 que establece que el hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente se entiende producido en la fecha de extinción de la IT, o bien en la fecha del dictamen del EVI cuando la declaración de la incapacidad permanente no haya sido precedida de una IT.

La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de determinar a quién corresponde la responsabilidad respecto de la declaración de IPA derivada de enfermedad profesional, cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de esa contingencia por EP correspondió, primero al INSS y, posteriormente, a la Mutua actora, durante el periodo comprendido entre el 1/1/2008 y el 17/4/2015.

Y la respuesta que procede dar al motivo ha de ser de contenido parcialmente distinto a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta probado y así se desprende del relato fáctico y de la documental existente en las actuaciones, lo siguiente: A) El trabajador demandado D. Víctor , prestó servicios en empresas del sector de extracción de piedra en los siguientes periodos: 28-05-85 a 23-09-86, 24-09-86 a 13-11-87, del 24-11-87 a 13-12-89, del 23-08-93 a 31-10-- 93, del 24-03-99 a 23-03-00 y para GI GRANITOS IBERICA, S.A. del 07-08-00 a 31-12-04.

B) Desde el 1/01/2005 prestó servicios como operario de fleje para la empresa GRANITOS IBÉRICOS S.A., dedicada a la actividad de aserrado y corte de piedra. En este puesto de trabajo se prepara el telar que realiza el aserrado de los bloques de granito en planchas de piedra a un espesor determinado. En él no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra. Existe una cierta exposición a polvo de sílice en todos los puestos de trabajo, puesto que la fábrica se dedica al corte de piedra. C) En fecha 25-08-14 el trabajador inició proceso de I.T. por contingencia profesional, tramitándose expediente de invalidez. Por resolución de 30-11-15 fue declarado afecto de IPA por padecer: neumoconiosis complicada. Fibrosis masiva progresiva, categoría B; con responsabilidad de la. Mutua Gallega. D) En radiografía realizada 11-12-07 se objetivó patrón intersticial compatible con silicosis. Fue diagnosticado de neumoconiosis complicada por el Instituto Nacional de Silicosis en fecha 07-10-14. E) El riesgo de enfermedad profesional fue asumido por la Mutua Gallega durante 88 meses entre el 1/1/2008 al 17/4/2015, y por el INSS, durante 157 meses en los periodos que se citan hasta el 31/12/2007.

2.- La cuestión sobre el alcance de la competencia atribuida a las Mutuas en las Leyes 51/2007 y 2/2008, ha sido reiteradamente resuelta, entre otras, por las SSTS/IV de 15-enero- 2013 (rcud 1152/2012 ), 18-febrero-2013 (rcud 1376/2012 ) ( RJ 2013, 2511), 12-marzo-2013 (rcud 1959/2012 ), 19-marzo-2013 (rcud 769/2012 ), 25-marzo-2013 (rcud 1514/2012 ), 26- marzo-2013 (rcud 1207/2012 ), 10-julio-2013 (rcud 2868/2012 ), 25-noviembre-2013 (rcud 2878/2012 ) ( RJ 2014, 44), 4-marzo-2014 (rcud 151/2013 ), 6- marzo-2014 (rcud 126/2013 ) y 18- noviembre-2014 (rcud 3084/2013) (RJ 2015 , 20 ) y 17-marzo-2015 (rcud 1960/2014 ; RJ 20151473). En dichas sentencias se razona que: '... Tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre (RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701) ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1LGSS establece que «las Mutuas ... constituirán en la TGSS ...

el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS'.

Y la respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina fijada en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional. Doctrina que parte de la STS 01/02/2000 (rcud 200/99 ; RJ 2000, dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en las sentencias de 19/01/09 (rcud 1172/08; RJ 2009, 658 ) y 14/04/2010 (rcud 1813/09 ; RJ 2010, 2485) también de Sala General. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Sin embargo, en las sentencias del TS citadas, se contemplan supuestos fácticos en los que la enfermedad profesional, o el riesgo de sufrirla, se produce con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, finalizando la exposición al riesgo antes del enero de 2008, fecha en la que era imposible que las Mutuas aseguraran el riesgo profesional. Mientras que en el presente caso consta probado que la exposición al riesgo de enfermedad profesional, de evolución lenta y progresiva, se inició el 28-05-85 y hasta el 17-04-2015 en que concluyó dicho aseguramiento tras la resolución de la Dirección Provincial del INSS, que declaró al trabajador en IPA derivada de enfermedad profesional (silicosis de tercer grado), habiendo existido periodos de dicho aseguramiento profesional del riesgo por la gestora y por la Mutua actora. En tal caso, el Tribunal entiende que la solución más justa es la de la responsabilidad compartida a determinar en proporción a la duración de cada aseguramiento, por haberse beneficiado también, gestora y Mutua, en igual proporción en las cuotas del riesgo asegurado. Y es que según reconoce la Mutua demandante el riesgo de enfermedad profesional fue asumido por ella durante 88 meses entre el 1/1/2008 al 17/4/2015, y por el INSS, durante 157 meses en los periodos que se mencionan en el apartado 1 hasta el 31/12/2007, constando acreditado que en los servicios que el trabajador prestó, desde el 1/01/2005, para la empresa GRANITOS IBÉRICOS S.A., existía una cierta exposición a polvo de sílice en todos los puestos de trabajo, dado que la fábrica se dedica al corte de piedra.

En tales circunstancias, no hay duda de que el trabajador estuvo expuesto a agentes productores de silicosis, tanto con anterioridad al año 2007 en que fue diagnosticado de patrón intersticial compatible con silicosis, como en los años posteriores al 1 de enero de 2008 en que trabajó para la empresa GRANITOS IBÉRICOS S.A., produciéndose un progresivo y lento empeoramiento de su enfermedad, al existir una cierta exposición a polvo de sílice en todos los puestos de trabajo, que concluyó en su declaración de IPA derivada de enfermedad profesional con efectos de 14/4/2015.

Este criterio de la responsabilidad proporcional es el mantenido también, en supuestos semejantes de exposiciones al riesgo en periodos anteriores y posteriores al 1/1/2008, por las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 29 de febrero de 2016 (rec. 1366/2015 ), 8 de marzo de 2016 (rec. 1593/2015 ), 29 de marzo de 2016 (rec. 2975/2015 ), 30 de marzo de 2016 (rec. 1514/2015 ), 6 de junio de 2016 (rec. 560/2016 ), 21 de junio de 2016, dos sentencias, (rec. 73/2016 y rec. 431/2016), de 27 de enero de 2017 ( rec. 2854/16 ), 15 de marzo de 2017 (rec. 3895/16 ) y 11de abril de 2017 (rec. 4586/16 ), así como por la STSJ de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Recurso: 428/2013 ) y por la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 27 de marzo de 2013 (Recurso 251/2013, ROJ: STSJ CL 1706/2013); criterio aplicable igualmente a la demandante Mutua Gallega que aseguró el riesgo desde el 1/01/2008 y hasta el 17/04/2015, último periodo del trabajador como operario de fleje antes del dictamen propuesta del EVI que concluyó con su declaración de IPA, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de efectos de 14/04/2015. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar en parte el recurso, revocar parcialmente la sentencia de instancia y acoger en parte la demanda estableciendo la condena compartida del INSS y la Mutua Gallega, mediante el reparto proporcional de la referida responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al beneficiario, en función del tiempo de aseguramiento del riesgo, lo que comporta el abono de la prestación a cargo de los demandados y de la actora en los porcentajes siguientes: INSS y TGSS: 64,08%, y Mutua Gallega 35,92 % tal como ésta reconoce en el fundamento de derecho IV 2º de su demanda; y a los demás demandados a estar y pasar por tal distribución de responsabilidad, desestimando la demanda en lo restante pedido.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo. En consecuencia, estimamos en parte la demanda formulada por la MUTUA GALLEGA contra el trabajador D. Víctor , la empresa GRANITOS IBÉRICOS S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condenamos a los demandados INSS y TGSS, a que abonen al trabajador D. Víctor , la prestación de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida en la proporción del 64,08 %, y a la MUTUA GALLEGA en el 35,92% restante. Y condenamos a los demás demandados a estar y pasar por tal distribución de responsabilidad, desestimando la demanda en lo restante pedido.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.