Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000191
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001791 /2020-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000039 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rodolfo
ABOGADO/A: MARIA ADELINA MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001791/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Adelina Martínez-Paul
Domínguez, en nombre y representación de Rodolfo , contra la sentencia número 599/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000039/2019, seguidos a instancia de
Rodolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rodolfo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 599/2019, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Rodolfo , nacido el día NUM000 /1956, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001 , siendo su última profesión la de comercial, habiendo trabajado antes como perito judicial.-Expediente administrativo./ Segundo.-Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 10/10/2018, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16/10/2018 le fue denegada la incapacidad permanente interesada.-Expediente administrativo./ Tercero.-Formulada reclamación previa, por resolución del 27/11/2018, dictada por la Dirección Provincial del INSS se acordó su desestimación.-Expediente administrativo./ Cuarto.- La base reguladora asciende a 612,62 euros mensuales.-Expediente./ Quinto.- El informe médico de síntesis de fecha 8/10/2018, objetiva que el actor padecía, como patologías más relevantes a tiempo del hecho causante, artroplastia de caderas bilateral por coxartrosis (izquierda en 2010, derecha en 2011). Tendinopatía crónica de manguito rotador de ambos hombros, espondiloartrosis lumbar moderada. Sin seguimiento especializado en la actualidad, toma analgesia a demanda. Concluye el informe con las siguientes limitaciones: artroplastia de ambas caderas de larga data sin signos de aflojamiento protésico en la actualidad. Limitación de últimos grados de movilidad de raquis lumbar y de ambos hombros con presencia de cambios degenerativos crónicos sin signos de severidad./ Sexto.-Por resolución de la Jefatura Territorial de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, de fecha 29/06/2018, se declaró al actor un grado de discapacidad del 44% (3 puntos por factores sociales complementarios) así como dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos (7 puntos).- Documental aportada por el actor.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente interpuesta D. Rodolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de junio 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra INSS y TGSS sobre invalidez y declara no haber lugar a la misma, absolviendo a las entidades demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el siguiente infracción jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4, que se suprima el mismo y se sustituya por otro con el siguiente texto: 'La base reguladora asciende a 789,18 euros mensuales'.

Respecto de ello, cabe decir que dicha petición no puede encontrar favorable acogida porque la base reguladora es un concepto jurídico y no debe figurar en el relato factico, sino que en este lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas o bien los salarios reales sobre los que debía efectuarse la cotización, y por el mismo motivo procede suprimir el citado HDP 4 de la sentencia.

Siendo además de señalar que, pese a instar la recurrente la revisión fáctica pretendida en relación con la base reguladora no se efectúa denuncia jurídica alguna relativa y relacionada con la revisión fáctica pretendida, y la revisión fáctica sin denuncia jurídica no puede prosperar.

Siendo de destacar la defectuosa técnica procesal empleada por el recurrente, ya que no se alega infracción jurídica alguna en relación con la revisión fáctica instada. Y así, frente a la ausencia de esa concreta denuncia de infracción jurídica relacionada con la revisión instada, este Tribunal entiende que el motivo también estaría llamado a fracasar, al haberse construido con olvido de la normativa reguladora de la suplicación, singularmente la contenida en los arts. 193 c) y 196 de la LJS, ya que, como se indicó, el demandante-recurrente articula su tercer motivo de suplicación de pretensión de revisión fáctica sin denuncia jurídica correlativa, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas relacionadas con la revisión fáctica instada, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.



TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el artículo 137.4 de la LGSS (sin duda por error, pues debería referirse al hoy articulo 194.1 c) del TRLGSS aprobado por RD8/2015 de 30 de octubre, según la redacción prevista en la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma ley) .y alega que las enfermedades sufridas por el demandante y sus limitaciones orgánicas y funcionales son suficientes para el reconocimiento de una incapacidad total para su trabajo habitual.

Que el artículo 194.del TRLGSS.»..en su número numero 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo para cualquier profesión u oficio, y en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado. La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Que el artículo 194.de la LGSS en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: artroplastia de caderas bilateral por coxartrosis (izquierda en 2010, derecha en 2011). Tendinopatía crónica de manguito rotador de ambos hombros, espondiloartrosis lumbar moderada. Sin seguimiento especializado en la actualidad, toma analgesia a demanda. Concluye el informe con las siguientes limitaciones: artroplastia de ambas caderas de larga data sin signos de aflojamiento protésico en la actualidad.

Limitación de últimos grados de movilidad de raquis lumbar y de ambos hombros con presencia de cambios degenerativos crónicos sin signos de severidad.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no se estima que sean de tal entidad que el inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues según se desprende de las dolencias que figuran en el inmodificado relato factico, a la vista de las conclusiones médicas, estas no alcanzan intensidad suficiente para determinar una incapacidad permanente total, y ello por cuanto que al tiempo del hecho causante, el actor no se halla a seguimiento médico especializado, presenta deambulación en talones y puntillas conservado, lassegue y bragard negativos, ROTs presentes y simétricos, movilidad conservada en caderas, dolorosa en abducción y rotación externa de predominio derecho y en hombros limitación asimétrica de la abducción y flexión a 100º, rotación externa limitada en hombro maniobras de provocación negativas.

Por lo que la sala estima que a la fecha del hecho causante carece de entidad suficiente para declararlo afecto de incapacidad permanente total. Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Rodolfo contra la sentencia de fecha diecinueve e diciembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 39/2019 sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos