Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004167
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001806 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000694 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Benedicto
ABOGADO/A: JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Mariola
ABOGADO/A: PALOMA MENDEZ BELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001806 /2019, formalizado por D. Benedicto , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000694 /2018, seguidos a instancia de D. Benedicto frente a Mariola , siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benedicto presentó demanda contra Mariola , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. D. Benedicto prestó servicios para Mariola desde el 20 de mayo de 2017, con categoría de camarero de tercera y salario de 795,65 euros, con prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO. Los empleados, incluido D. Benedicto , cobraban el salario en efectivo y firmaban las nóminas cada mes o dos cuando gestor iba por el centro de trabajo y las llevaba.



TERCERO. D. Benedicto hacía las veces de 'jefe', daba órdenes de trabajo a los demás empleados, disponía del dinero de la caja e incluso cargaba a la empresa facturas por gastos de alimentación propios para su vivienda.



CUARTO. Normalmente la caja la hacía D. Benedicto porque el empresario estaba en otro local.

Cuando éste se percató de que faltaba dinero y existía una deuda con los proveedores, encargó a la trabajadora Dª María Inés realizar esta labor.



QUINTO. El 30 de junio de 2018 el empresario interpuso una denuncia relatando que el día 1 de junio de 2016 guardó la documentación (nóminas de empleados y partes de horarios) en el interior de un cajón debajo del mostrador. Cuando el día 18 fue a buscar la mencionada documentación pudo observar que ya no se encontraba en el interior.



SEXTO. El 9 de julio de 2018 el empresario interpuso una denuncia refiriendo lo que sigue: 'Que en el mes de marzo de los corrientes realizó la apertura de otro local, dejando a cargo del mencionado local a Benedicto (...) el cual aportó una pequeña parte del dinero para la apertura del mismo, ocupándose del arqueo de caja como del pago a proveedores.

Que a partir de este hecho el local disminuyó los beneficios, al tiempo que algún proveedor le dijo que Benedicto tenía intención de montar un local por su cuenta dado que tenía diez mil euros disponibles. Por lo que junto a su gestor realizó una auditoría de las cuentas pudiendo comprobar como faltaban unos dieciséis mil euros de la recaudación y se adeudaba a los proveedores otros diez mil euros aproximadamente, negando Benedicto su implicación en los hechos a pesar de que varios camareros lo han visto manipular la caja sin motivo aparente.

Que formuló denuncia por la sustracción de diversa documentación del local y nóminas firmadas conforme fueron pagadas, por lo que le presentó a Benedicto copias de las nóminas para su firma, haciéndolo éste con la frase 'no cobrado' y ante la extrañeza del dicente, respondió 'no me voy a con con las manos vacías', encontrándose actualmente en situación de baja médica'.

SÉPTIMO. El 9 de febrero de 2018 D. Benedicto , el empresario y una tercera persona suscribieron un acuerdo de reparto de gestión entre partícipes para un futuro negocio de explotación.

El 18 de abril de 2018 los anteriores firmaron un anexo al acuerdo en el que se indica que los tres partícipes habían firmado un negocio compartido en el BAR CONGA para el cual han invertido un dinero con unos porcentajes.

OCTAVO. El 13 de agosto de 2018 el trabajador remitió al empresario un documento con el siguiente contenido: 'D. Benedicto (...), trabajador de esta empresa, les comunico mediana el presente escrito mi voluntad de causar baja voluntaria, siendo mi último día de trabajo el día 13 de agosto del 2018.

Les ruego me sea enviado a mi domicilio la documentación relativa a la liquidación, así como el certificado de empresa.

Quedo a su disposición para cualquier aclaración que necesiten'.

NOVENO. El 14 de agosto de 2018 el trabajador fue dado de alta por otra empresa, causando baja el día 26 de agosto de 2018.

Desde el 12 de septiembre de 2018 está de alta en el RETA.

DÉCIMO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO. El 20 de julio de 2018 presentó papeleta de conciliación. Se celebró acto de conciliación el 9 de agosto con el resultado, sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Benedicto , absolviendo a Mariola de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presenta demanda en materia de resolución de contrato y reclamación salarial, indicando que la empresa no le abona el salario desde el inicio de la relación laboral - 20 de mayo de 2017-y que se le adeuda las cantidades que especifica en el hecho segundo de su demanda, correspondiente a las mensualidades de julio de 2017 a junio de 2018. Solicita que se declare la extinción de la relación laboral, con condena a la demandada a indemnizar al demandante en legal forma, y al abono de los salarios correspondientes en cuantía de 8.941,44 €, más los que resulten a fecha de celebración del juicio con el interés del 10%.

La sentencia de instancia desestima la demanda al concluir que la empresa, dentro de su facilidad probatoria, ha acreditado suficientemente el pago de los salarios Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia, y declare la extinción de la relación laboral al amparo del art 50.1.b) del ET con efectos del 13/08/2018 y condene al abono de la indemnización legal correspondiente, así como a los salarios dejados de percibir del hecho segundo de la demanda. Y subsidiariamente al abono de los salarios dejados de percibir del hecho segundo de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS ., la recurrente solicita una modificación fáctica correspondiente al hecho probado segundo y para que el mismo quede redactado con el siguiente contenido: ' Segundo.- Las nóminas del actor de julio de 2017 a junio 2018 no están firmadas por el mismo' Apoya la redacción en el documento nº 1 del ramo de prueba de la actora en donde obran dichas nóminas.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación no procede ya que se apoya en los mismos documentos que ya han sido valorados por la Juzgadora a quo y en base a los cuales construye el relato fáctico de la sentencia de instancia. Y así en la fundamentación jurídica se refiere expresamente a estas nóminas señalando la sentencia que ' La parte actora aporta nóminas firmadas con la indicación 'no conforme' y reclama salarios desde el mes de julio de 2017 hasta el final de la relación laboral '.

Tal manifestación de la Juzgadora de instancia necesariamente debe prevalecer ya que las nóminas, con una expresión de discrepancia o no conformidad a su lado, sí están firmadas por el actor. Por lo tanto no podemos admitir una modificación fáctica que recoja que no están firmadas, pues si lo están, y desde el punto de vista jurídico es muy diferente una nómina sin firma, que una nómina con firma disconforme.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterable.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 50.1.b ) y 29.1.4 del ET en relación con el art. 217.3 de la LEC , así como la infracción de la doctrina jurisprudencial, en concreto de la STS de 24 de abril de 2016 rec. 2920/2014 .

Alega la recurrente que la parte demandada no ha probado de forma suficiente y contundente el pago de las nóminas diciendo que el mismo tiene que estar adverado por cheque bancario, o transferencia en efectivo o cualquier otro tipo de prueba documental no bastando a tal efecto la prueba testifical. Es por ello que procede la estimación de la demanda dado que tiene acción. Con respecto a esta última cuestión hemos de señalar que fue resuelta de forma favorable en la instancia, sin que nadie cuestione en sede de recurso que el actor tenía acción, por lo que nada ha de resolver al respecto.

La parte demandada se opone señalando que la Magistrada de instancia ha valorado correctamente la prueba, que no solo se basa en testifical, sino también en documental aportada como son dos nóminas de enero y febrero firmadas por el recurrente, denuncias del 30 de junio y 9 de julio y acuerdo de gestión de negocios.

La cuestión planteada ha de resolverse desde dos ópticas diferentes: por un lado desde el punto de vista sustantivo, relativo a los motivos, causas o circunstancias que permiten extinguir la relación, y por otro lado desde el punto de vista procesal, relativo a la prueba de la realidad de tales motivos, causas o circunstancias extintivas.

a) Desde el punto de vista sustantivo: art 50.1.b) del ET .

El art. 50.1.b) del ET establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Ha de partirse de la base de que no cualquier incumplimiento empresarial puede dar lugar a la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador prevista en el art. 49.1.j del ET . El art. 50 del ET no señala que caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros al señalar que como regla general que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar.

5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'. Asimismo se ha dicho que no es preciso que dicho incumplimiento obedezca a un propósito deliberado, no eximiendo del deber del pago una situación económica adversa, pero ello no impide, que a efectos de valorar su gravedad, se tengan en cuenta las circunstancias de dolo o culpa que puedan haber rodeado la actuación empresarial, de tal forma que cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador 'ex' art. 50.1 b) ET , y ello con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no al empresario.

En el presente caso se alega un impago de salarios, siendo criterio de esta Sala de suplicación que tal impago será causa extintiva cuando alcancen tres mensualidades ordinarias, o cuatro mensualidades en el caso de que alguna de ellas sea extraordinaria, y ellos siguiendo parámetros como los indicados por STS de 3 de diciembre de 2013, rec. 540/2013 que admitió la existencia de causa extintiva en un impago de dos pagas ordinarias y dos extraordinarias en el SMAC y tres ordinarias y una extra en el acto del juicio. O la STS de 16 de enero de 2015 rec 257/2014 , que con cita de jurisprudencia precedente señala: ' La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ETLegislación citadaET art. 50.1.b la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 Jurisprudencia citada a favorExtinción de la relación laboral a instancia del trabajador. Impago de la prestación de incapacidad temporal. Gravedad de la conducta.)'.

En el presente caso el incumplimiento alegado, - desde el inicio de la relación laboral- sería suficiente como para ser constitutivo de causa extintiva del contrato de trabajo a instancia del trabajador, pero la cuestión es si dicho incumplimiento ha quedado acreditado- como pretende la recurrente- o no - como señala la sentencia de instancia-, lo que nos lleva a examinar la cuestión planteada desde el punto de vista procesal.

b) Punto de vista procesal: carga de la prueba, valoración de la prueba.

La recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el art. 217.3 de la LEC relativa a la carga de la prueba desde el punto de vista formal, puesto que le corresponde a la empresa acreditar el pago del salario, discrepando de que dicha prueba se haya realizado puesto que entiende que tal cuestión ha de ser probada mediante prueba documental fehaciente y no en la forma en que se ha entendido por probada por la Magistrada de instancia.

Efectivamente es doctrina reiterada que la prueba del pago del salario le corresponde al empresario; el trabajador tiene que probar como hechos constitutivos de su derecho al percibo del salario la existencia de la relación laboral y la prestación de servicios durante el periodo reclamado ( art. 217.2 de la LEC en relación con el art. 29 del ET ); y el empresario tiene que probar como hecho extintivo de la obligación que se le reclama, que ha procedido al pago o cumplimiento de la misma ( art. 217.3 de la LEC en relación con el art 29 del ET y 1.156.1 del Código Civil ).

Sin embargo tales normas no han sido desconocidas por la Magistrada de instancia, puesto que valora la prueba y considera que la empresa ha acreditado el pago de los salarios por lo que aplica las consecuencias previstas en el art. 217.1 de la LEC (carga de la prueba del punto de vista material) y desestima la demanda.

Por lo que la discrepancia de la recurrente es más en la valoración de la prueba que en lo que se refiere a la carga de la prueba desde el punto de vista formal.

Pues bien, partiendo de tal planteamiento hemos de indicar que: 1º- Al respecto hemos de recordar a ambas partes que nuestro sistema procesal atribuye a la Juzgadora de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la práctica en autos, conforme a las amplias facultadas que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha señalado reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial que señalan que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, correspondiéndole la carga de las prueba de los hechos a las partes, mientras que al Juez le corresponde la determinación de los hechos decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta.

En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre , 24/1990 de 15 de febrero entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional.

2º.- En el presente caso la Magistrada argumenta de forma totalmente razonable y ajustada a derecho porque considera que la empresa efectuó el pago de las nóminas. Discrepamos en este punto del argumento de la recurrente de que la prueba del pago tenga que ser necesariamente documental. Una cosa es la documentación del pago del salario ( art. 29.1 del ET en relación con la Orden de 27 de diciembre de 1994) y otra cosa es la prueba del pago del salario. Efectivamente el primer párrafo del art 2 de la referida Orden, relativo a la firma de las nóminas cuando el salario se abona en mano, señala que la firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas; pero en ningún lugar se establece que la firma de dichas nóminas sea el único medio posible de acreditar el pago, máxime en caso como el presente en el que existe una denuncia- anterior a la presentación de la demanda, en la que el empresario denuncia la sustracción de dichas nóminas.

Y al respecto la Magistrada señala que: i)los testigos declaran que a todos se les abonaba la nómina en efectivo y que las firmaban cada mes o dos meses cuando el gestor iba por el local.

ii)la empresa aporta dos nóminas supuestamente firmadas por el trabajador en donde no consta la mención de no conforme. Indica que es fácil como ha hecho la actora, impugnarlas para que recaiga todo el peso de la carga de la prueba en la empresa, pero dice que no se puede olvidar que ha habido unas denuncias por la desaparición de estos documentos y que no puede entenderse que la denuncia se hubiera utilizado de forma instrumental con el fin de preparar su defensa frente a reclamaciones del actor pues estas aún no se habían producido. Esta conclusión es acorde con el art. 333 y 334 de la LEC : dado que no se puede cotejar la copia por no disponerse del original la consecuencia de la impugnación del documento por la parte a quien perjudique no es que tal copia no pueda ya valorarse, sino que 'se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas', y eso es lo que hace la Juez a quo.

iii)finalmente se refiere al acuerdo de gestión de otro local firmado por el empresario y el actor, y un tercero en fecha 9 de febrero de 2018, así como un anexo al mismo suscrito el 18 de abril de 2018, indicando que 'esto lleva a cuestionar la realidad de la deuda pues no se comprende que un trabajador al que, a la fecha de la firma del documento, le adeudaban siete meses de salario, iniciara un negocio con el empleador'.

Atendiendo a tales parámetros la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a derecho al no apreciarse que exista motivo legal para estimar la acción rescisoria del contrato de trabajo, ni tampoco de la reclamación de cantidad ejercitada; por ello resolvemos que la sentencia de instancia no incurre en la denuncia jurídica efectuada y solo cabe su íntegra confirmación con desestimación del recurso presentado. Y sin costas dada la condición de trabajador del recurrente ( art. 235 LRJS ) Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña María Freire Rodríguez- Sabio, actuando en nombre y representación de D. Benedicto , con la asistencia del Letrado D. José Carlos Bouza Fernández, contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña , en autos 694/2018 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa YANNICK EATHERLY CAMACHO GUTIERREZ sobre extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad, hemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.