Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1817/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002977
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001817 /2019-MJC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000970 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Marisa
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1817/2019, formalizado por D. Luis Alfonso Casais Fernández, Letrado
de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra
la sentencia número 340/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 970/2016, seguidos a instancia de Dª Marisa frente a la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marisa presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 340/2018, de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Marisa , maior de idade, presta servizos para a Consellería de Política Social coa categoría profesional de ordenanza, grupo V, categoría 003 no CAPDP de Sarria, percibindo un salario de 1750,68 euros con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias (nómina de febreiro de 2013) e horario con quendas de traballo de mañá, tarde e noite. Segundo- O 6 de xuño de 2012 tivo entrada na Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza unha demanda de conflito colectivo formulada pola Federación de Servizos á cidadanía do Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galiza fronte á Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galiza, a CIG e UXT pola que se solicitaba que se 'dite sentenza, pola que se estableza o dereito dos traballadores afectados polo presente conflito colectivo a que o descanso semanal establecido no artigo 19.1 do Convenio Colectivo sexa real e efectivo, non podendo o devandito descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante o solapamento co descanso diario de 12 horas establecido no artigo 34.3 do Estatuto do Traballadores; de forma que ambos os dous descansos sexan reais e efectivos e que se desfruten de maneira diferenciada e independente un do outro; así como que se recoñeza o dereito dos traballadores afectados a que o descanso compensatorio por festivo traballado sexa real e efectivo, sen que resulte parcialmente neutralizado mediante o solapamento do descanso diario de 12 horas entre xornadas, con todos os efectos que tal pronunciamento poda dar lugar en Dereito'. A demanda, á que se adheriron a CIG e UXT, foi acollida de xeito favorábel mediante a Sentenza do 9 de outubro de 2012 (procedemento núm. 13/2012). O recurso de casación formulado pola Xunta de Galiza foi rexeitado pola Sentenza do Tribunal Supremo de 23 de outubro de 2013 Terceiro.- Nas quendas de traballo cumpridas pola persoa traballadora no período de xuño de 2011 a febreiro de 2013 producíronse os solapamentos dos descansos semanal e diario nun total de 250 horas, segundo o desglose que se efectúa no feito 4º da demanda e que se dá por integramente reproducido. Cuarto.- Marisa formulou unha demanda o 19 de xullo de 2013 que foi rexeitada pola sentenza do 28 de outubro de 2014.

Quinto.- Marisa formulou reclamacións previas mediante os escritos do 24 de maio de 2013, 31 de outubro de 2014, 31 de outubro de 2015 e 5 de xullo de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.

Acollo a demanda formulada por Marisa contra a Consellería de Política Social de tal xeito que: a. Declaro o dereito do/a traballador/a ao desfrute dun descanso compensatorio correspondente a 250 horas solapadas de descanso diario/semanal. b. Para o caso de imposibilidade por necesidades de servizo de outorgar á persoa traballadora as xornadas de descanso adicional indicadas, condeno á Consellería a abonar ao/á traballador/a a cantidade de 3067,23 euros, sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento. 2. Declaro a afectación xeral.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por la actora y declaro el derecho de la trabajadora al disfrute de un descanso compensatorio correspondiente a 250 horas solapadas de descanso diario semanal y para el caso de imposibilidad por necesidades de servicio de otorgar a la trabajadora las jornadas de descanso adicional indicadas condeno a la Conselleria a abonar a la trabajadora la cantidad de 3067,23 horas sobre las que se aplicaran los intereses del 10 por ciento.

Se alza en suplicación el letrado de la Xunta de Galicia interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados todos ellos en el aparatado c) del articulo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso la Xunta de Galicia alega la infracción del art. 222.1 en relación con el art. 400.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero y en relación con el artículo 24 de la CE y alega la recurrente la cosa juzgada al haberse dictado sentencia desestimatoria sobre la misma causa de pedir entre iguales partes y con idéntico sustrato factico ya que en la sentencia de instancia en el HDP 4 se reconoce la existencia de sentencia previa de fecha 28 de octubre de 2014 firme del juzgado de los social nº1 de los de Lugo que desestimó la demanda de fecha 19 de junio de 2013, siendo que lo que allí se postulaba era una indemnización de los hechos dañosos representados por el solapamiento de los periodos de descanso que la parte identificaba como horas extraordinarias. Y ahora se intenta idéntica pretensión pero mutando la naturaleza jurídica de la cantidad objeto de reclamación que antes lo fue de naturaleza retributiva y ahora se convierte en naturaleza indemnizatoria. y no cabe reproducir en un nuevo proceso la misma pretensión ya articulada en otro proceso previo desestimado en sentencia firme, aun cuando se mude en el actual la naturaleza de la acción pasando a ser indemnizatoria frente a la retributiva, siendo el mismo sustrato factico.

Para resolver la cuestión planteada en este motivo deberemos de detenernos, en primer lugar, en la institución de la cosa juzgada y los efectos de misma. El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.

El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm.

5204/03 ), para 'el art. 222 de la vigente LEC ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC art.222 apa.1 EDL 2000/1977463 art.222 apa.2 EDL 2000/1977463), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.

Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC , relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro: ' cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC, en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990, 3-1- 1991, 25-2- 1993, 12-4-1993, 8-6-1998, 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7-2006, R. 2048/05.

Partiendo de tales premisas debemos apreciar una eficacia de cosa juzgada preclusiva con respecto a lo reclamado por la actora en fecha 19 de julio de 2013 , y que culminó con una sentencia desestimatoria de fecha 28 de octubre de 2014, y ello porque si en aquél momento reclamó como horas extras, y se le denegó, no puede en relación a unos mismos hechos (solapamiento de descansos) pretender algo diferente, que en este caso se concreta en una indemnización de daños y perjuicios, puesto que como señala el art 400 LEC tenían que haberse pretendido de forma conjunta en la primera Litis, y al no haberlo postulado se tiene, a estos efectos, como sí efectivamente se hubiera ejercitado tal pretensión.

Por lo tanto procede declarar efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los solapamientos de descansos periodos que se postulaban en el proceso concluido por sentencia de fecha 28 de octubre - horas entre desde mayo a diciembre de 2012 y de enero a febrero de 2013 ...en total 107 horas y que también se postulan en el actual, pronunciamiento supone desestimar la demanda en las reclamaciones relativas a dichos periodos coincidentes, lo que supone que la reclamación de la actora, no afectada por este pronunciamiento, es el relativo al periodo que va de junio de 2011 a abril de 2012 ambos inclusive, ósea 143 horas.



TERCERO: La Recurrente en el segundo motivo del recurso también correctamente amparado en el aparado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracción jurídica, concretamente denuncia infracción del artículo 59 de ET en relación con los artículos 1969 y 1973 del código civil, alegado la prescripción de la acción, desde la circunstancia reconocida en sentencia de haberse e intentado en proceso previo, incoado en el juzgado de lo social nº1 sentenciado desestimatoriamente, y sin que baste para interrumpirla las reclamaciones posteriores que sucesiva y reiteradamente fue presentada por la actora después de aquella sentencia desestimatoria.

Para resolver la cuestión planteada, ha de tenerse en consideración que la prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia, existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( artículo 3.1 del Código Civil), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido, que para el caso de autos es el de un año, a contar desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

En el presente caso no existe discusión sobre que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año, a tenor de lo dispuesto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo tenerse en cuenta que ha habido un conflicto colectivo, con un objeto similar o conexo a la acción individual que ahora nos ocupa, por lo que debe operar lo dispuesto en el artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que determina que 'la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto', en relación con lo establecido en el punto 5 de dicho precepto legal que dispone que 'la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso- administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo'.

Todo ello ha sido puesto en consonancia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con el contenido del artículo 1.969 del Código Civil (el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudiera ejercitarse), y con el artículo 1.973 del mismo texto legal , (que regula causas de interrupción de la prescripción), concluyendo que, la tramitación de un proceso de conflicto colectivo, no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar, y que el periodo de cómputo de un año, es decir el 'dies a quo', deben iniciarse en la fecha de notificación de la sentencia firme dictada en materia de conflicto colectivo, pues sólo en dicha fecha tiene la parte el conocimiento suficiente para poder ejercitar la acción.

Así las cosas, la entidad recurrente entiende que el dies a quo ha de fijarse el 23 de octubre de 2013, fecha en la que se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia, en recurso de casación ordinario, en la que se confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 .

En el caso de autos, consta que el 24 de mayo de 2013, la parte presentó reclamación previa, en reclamación de compensación de 107 horas extraordinarias de solapamiento de descanso semanal, en el periodo comprendido entre mayo de 2012 y febrero de 2013, o subsidiariamente indemnización, existiendo sentencia firme de juzgado, de fecha 28 de octubre de 2014, por la que se desestima la demanda por no acreditar horas extraordinarias.

En fecha 31 de octubre de 2014 presenta nueva reclamación previa para que le sean compensadas 107horas solapadas de descansos entre mayo de 2012 y febrero de 2013, presenta nuevas reclamaciones el 31 de octubre de 2015 y el 5 de julio de 2016.

La demanda se ha presentado el 19 de diciembre de 2016.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, no es posible apreciar la concurrencia de la prescripción alegada, por cuanto: 1º El plazo de prescripción no se cuenta a partir de la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, en materia de conflicto colectivo, sino a partir de la fecha en que se notifica a las partes pues solo a partir de ese momento pueden tener conocimiento de la misma y saben de forma fehaciente, que pueden ejercitar su acción ( artículo 1.969 del Código Civil) porque se le ha reconocido, en firme, el derecho que sustenta su pretensión.

Es cierto que se ha indicado que la jurisprudencia concluye que debe iniciarse 'el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015) pero tal conclusión es aplicable sólo a aquel caso, sobre la base de lo siguiente: 'porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes de unitarios o sindicales del grupo de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes'. Esto es, porque en esa fecha no solo se dicta, sino que coincide con la fecha en que conocen su contenido.

En nuestro caso no nos consta cuando se produce esa notificación a los sujetos colectivos actuantes en el conflicto colectivo, y éste es un hecho excluyente cuya carga de la prueba le corresponde a la demandada ( artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y al no haberlo acreditado, la consecuencia es que no se puede estimar la prescripción por ella invocada ( artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2º En cualquier caso, la parte había presentado reclamación previa el 24 de mayo de 2013, que, tras la presentación de la correspondiente demanda, fue desestimada por sentencia firme de fecha 28 de octubre de 2014, por entender que no se acreditaba la existencia de horas extras, y que tiene efectos interruptivos de la prescripción, ya que, como señala el Juez a quo, no puede admitirse , como pretende la demandada, que tuviera una causa de pedir distinta por el hecho de que se pretendiera su cómputo como horas extraordinarias.

Por ello, teniendo en cuenta, como se ha indicado, que la reclamación administrativa, y posterior reclamación judicial, tienen efectos interruptivos, el inicio del cómputo del año se inicia de nuevo con la sentencia desestimatoria dictada en el referido litigio, cuya fecha de notificación tampoco se conoce, por lo que no puede entenderse que, cuando se presenta nueva reclamación previa, el 31 de octubre de 2014, ha transcurrido el plazo legal de un año.

3º No es admisible que dicha reclamación previa, de fecha 31 de octubre de 2014, por haber terminado por resolución en el que se la tiene por desistida, no tenga efectos interruptivos de la prescripción.

Al respecto nada se indica en el artículo 1.973 del Código Civil, lo que motivó un importante debate doctrinal sobre todo en relación a la eficacia interruptiva de una reclamación judicial que culmina con un desistimiento, por la mención recogida en el artículo 1946 del Código Civil pero a efectos de la prescripción adquisitiva (se considera no hecha la interrupción civil si el actor desistiera de la demanda o la dejare caducar en la instancia). Existían dos tesis: a) la tradicional que negaba el efecto interruptivo porque consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación.; b) la más moderna que considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.

Frente a esta postura doctrinal, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo mantiene una tesis mixta, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007, con cita de sentencias anteriores, '[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, 'que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige 'no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización''.

Tal postura, aplicable a la reclamación judicial, es totalmente trasladable a la reclamación extrajudicial, lo que supone que, en el caso de autos, esta reclamación previa, que la misma tiene efectos interruptivos, pues la Administración Pública empleadora demandada tuvo cumplido conocimiento de la pretensión de la actora.

4º Las dos posteriores reclamaciones se han presentado antes del transcurso del plazo del año, la primera, presentada en fecha 31 de octubre de 2015, y otra nueva reclamación previa el 5 de julio de 2016, por lo que, en la fecha de presentación de la demanda, el 19 de diciembre de 2016, la acción no estaba prescrita.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.



CUARTO: La recurrente en el último motivo del recurso, también con amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracción jurídica concretamente denuncia infracción del art 18, 25 y 27 del convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, impugnando el modulo indemnizatorio empleado para liquidar la cantidad objeto de condena, pues la sentencia de instancia emplea como modulo indemnizatorio el correspondiente al valor hora de trabajo efectivo, rechazando el propuesto por esta parte de 4 euros por hora solapada.

La pretensión de la recurrente en este punto se ciñe a su discrepancia con el parámetro de cálculo utilizado por la Magistrada de instancia- referenciado al valor hora de trabajo efectivo - ya que entiende que lo procedente es que sea referenciado al SMI.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014, debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012, y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia. A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencia de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 (rcud 1665/2013, 1667/2013, 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño , en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como solicita la recurrente, y esto es lo que también concluye la STS de 14 de octubre de 2015 que cita la recurrente, que efectivamente señala la obligación de indemnizar pero no el parámetro de cálculo que es precisamente lo que discute la recurrente Y en relación a cual ese parámetro de cálculo de la dicha indemnización esta Sala también se ha pronunciado, entre otras en sentencias dictadas en los recursos de suplicación nº 2673/2014, 5086/2015, 1956/2015, 4932/2014, 1956/2015, 2587/2015 o la más reciente de 20 de marzo de 2017, rsu 3605/2016, que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo referenciado al SMI , como es el caso que ahora nos ocupa , es el adecuado, criterio que justifican en que ' Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional , que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto. Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala ( STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015 , o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014), o 29 de febrero de 2016, rec 129/2015 entre otras) ya que la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial, a lo que ha de añadirse que es más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida.

Por lo que procede acoger el motivo.

Recapitulando lo dicho hasta ahora, cabe decir que se estima parcialmente el recurso de la demandada al apreciarse efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los periodos coincidentes entre la reclamación de la anterior litis y de la actual, y que se concretan en los solapamientos que se producen entre mayo de 2012 y febrero de 2013 ambos inclusive.

Por lo tanto se mantiene el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos del año 2011, de junio de 2011 a abril de 2012 ambos inclusive o sea 143 horas.

Por ello la recurrente tiene derecho a percibir una compensación de 143 horas a razón de 5,5 euros hora o sea la cantidad de 786,5 euros Y todo ello sin efectuar especial condena en costas al ser la trabajadora titular del beneficio de justicia gratuita y al haberse estimado parcialmente el recurso presentado por la Xunta de Galicia.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 970/2016 seguidos a instancia de la actora Marisa contra la demandada Consellería de Política Social debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de fijar en 786,5 euros la cantidad que la demandada ha de abonar a la actora en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.

Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.