Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1824/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002996
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001824 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009/2016 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Teodosio
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
PROCURADOR: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
RECURRENTE/S: CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA
ABOGADO/A: ANTÍA CELEIRO MUÑOZ
PROCURADOR/A: MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001824/2018, formalizado por la Procuradora doña Rita Goimil
Martínez, en nombre y representación de D. Teodosio , y por la letrada doña Antía Celeiro, Muñoz en
nombre y representación de CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000009/2016, seguidos a instancia de D. Teodosio frente a CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN
DE GALICIA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Teodosio presentó demanda contra CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El 19-09-2013 el Juzgado social 3 de Santiago de Compostela dictó sentencia en procedimiento de despido nº 656/2012 en la que se contenía el siguiente antecedente de hecho primero:
PRIMERO.- El demandante presentó el 13 de agosto de 2012 demanda contra las entidades identificadas en el encabezamiento de esta resolución en la que interesaba que se declare la nulidad del despido de la actora con condena a las demandadas a la readmisión de la trabajadora en su mismo puesto de trabajo con la condición de personal laboral indefinido de la CRTVG y sus sociedades, con la antigüedad de 24 de junio de 2002 y con la categoría de grafista titulador, así como al abono de los salarios de tramitación desde el 30 de junio de 2012, que se indemnice a la actora con 10.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, más los honorarios del Letrado y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales de opción, indemnización y salarios de tramitación. El relato de hechos probados de la sentencia es el que sigue:
PRIMERO: D. Teodosio prestó servicios para la demandada TVG SA con la categoría de grafista titulador desde el 24 de junio de 2002 percibiendo un salario bruto 1.852,23 euros con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO: El 18 de enero de 2011 el actor presentó demanda de reconocimiento de derecho (relación laboral indefinida) que dio lugar al procedimiento ordinario número 54/2011 del Juzgado de lo Social número 2 de esta localidad, en el que recayó sentencia de 20 de octubre de 2011, que se da por íntegramente reproducida, constando aportada como documento número 3.2 del ramo de prueba de la parte actora. Las demandadas interpusieron el recurso de suplicación que obra al documento número 4.1 de la prueba de la parte actora que se da igualmente por reproducido.

TERCERO: La anterior relación laboral se sustenta en los contratos de trabajo celebrados a través de ETT o de la TVG que figuran en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia anteriormente referida y que damos por reproducida en aras a la brevedad, dado su extensión y número. El último de dichos contratos es un contrato de interinidad hasta cobertura de plaza para cubrir la plaza identificada con el código NUM000 . Se suscribió el 1 de diciembre de 2010.

CUARTO: Desde el inicio de la relación laboral el demandante fue adscrito al departamento de retransmisiones de la TVG. El actor realizaba el grafismo de más programas de los que figuran en los contratos, llegando en ocasiones a ocuparse él solo de los grafismos de las retransmisiones.



QUINTO: Por acuerdo de 28 de diciembre de 2007 del Consejo de administración de la CRTVG se acuerda la modificación del cuadro de personal de la CRTVG y sus sociedades (RTG y TVG). Se incrementa, al efecto de la OPE, las plazas a convocar en 157 plazas. Lo que supone un cuadro de personal conformado por un total de 769 plazas identificadas por categorías, de las cuales 220 están vacantes.

SEXTO: Por resolución de 6 de octubre de 2008 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convoca promoción interna para la provisión de vacantes en la CRTVG y sus sociedades. Por resolución de 3 de febrero de 2009 de la Dirección Xeral de la CRTVG se da publicidad a la propuesta de asignación de plazas en la proceso de promoción interna.

SÉPTIMO: Por resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convoca un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en la CRTVG y sus sociedades. Se convocan un total de 193 plazas, de las que se excluyen las vacantes tras la promoción interna, que se identifican por su categoría y código. De grafista titulador se convocan un total de tres plazas.

Dentro de las plazas de grafista titulador de la TVG que salen a concurso está la identificada con el código NUM000 . OCTAVO: El demandante concurrió al proceso selectivo obteniendo el número 6. NOVENO: En el acta NUM001 de la reunión de la comisión negociadora del convenio colectivo de 13 de diciembre de 2007 que obra en el ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducida en aras a la brevedad se acuerda que dada el alto porcentaje de contratación temporal en la CRTVG y ya que desde el año 1992 no se realiza un proceso de oferta de empleo de carácter general a aprobar de forma excepcional y por una sola vez una oferta de empleo público que permita una consolidación de empleo según la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleo Público, acordándose la oferta de las plazas a trabajadores en excedencia, a concurso de traslados, las no cubiertas se ofertarán por promoción interna y las que queden libres se ofrecerán por turno libre. Las plazas objeto de oferta son un total de 220 que están vacantes en la CRTVG y sus sociedades, según cuadro que figura en el anexo de dicha acta. DÉCIMO: En el acta NUM002 de la comisión paritaria de la reunión de 10 de enero de 2008 se acuerda que los criterios para hacer contratos de interinidad por vacante de personal son en primer lugar las personas afectadas por la reforma laboral y en segundo lugar los puestos estructurales que se van a identificar. La empresa decidió considerar como 'puesto estructural' aquél ocupado por los trabajadores que obtuvieron una sentencia judicial en primera instancia declarando la indefinición de la relación laboral. DÉCIMO
PRIMERO: El 14 de agosto de 2008 la jefa del servicio de relaciones laborales remite comunicación al Presidente del Comité de Empresa de la TVG SA con la lista de personal que ocupan plazas vacantes hasta la cobertura de la OPE con adjudicación a los mismos de un código alfanumérico. Se da por reproducido dicho listado. El listado aparece identificando las plazas por categoría y asignación de código, así como el trabajador que las ocupa y la fecha desde que las ocupa.

DÉCIMO

SEGUNDO: Por resolución del Secretario Xeral de la CRTVG de 27 de octubre de 2008 en el ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducida en aras a la brevedad se da publicidad a las vacantes del cuadro de personal de la CRVTG y sus sociedades. Las plazas se identifican por categoría y por un código alfanumérico. Cada plaza tiene asignada un código. DÉCIMO

TERCERO: En la reunión de la comisión paritaria celebrada el 13 de octubre de 2010, que da lugar al acta número NUM003 , la empresa manifiesta que sería importante pactar los criterios de cese aplicables a los interinos en vacante de OEP cuando se incorpora el personal fijo y el criterio de asignación de los códigos de la OPE vacantes antes de la publicación de la convocatoria, manifestando la parte social que rechaza la asignación de códigos OPE. DÉCIMO

CUARTO: 36 trabajadores obtuvieron sentencia en proceso declarativo de relación laboral indefinida a su favor, declarando la relación laboral indefinida con anterioridad a la publicación de la convocatoria del concurso. Son los que figuran en el informe al documento número 16.5 de la prueba de la parte actora que se da por reproducida en aras a la brevedad. 133 trabajadores la obtuvieron después de la publicación de la convocatoria. Son los que figuran en el informe al documento número 16.6 que se da por reproducido. DÉCIMO

QUINTO: De las 193 plazas que salieron a concurso, 158 están identificadas con códigos asignados a las plazas ocupadas por determinados trabajadores y los 35 códigos restantes se corresponden con plazas vacantes no ocupadas por ningún trabajador. Los criterios para la elección de las plazas que salían a concurso OPE por parte de la empresa fueron los siguientes: 125 plazas se corresponden con aquellas ocupadas en virtud de un contrato de interinidad por vacante para ocupar la correspondiente plaza. 33 con plazas en las que los trabajadores que las ocupaban realizaban funciones estructurales, de las cuales 25 habían obtenido una sentencia declarando la relación laboral indefinida con anterioridad a la publicación del concurso. Se da por reproducido el listado en el ramo de prueba de la parte actora en que se hace constar las plazas sacadas a concurso con código identificativo, trabajador que la ocupaba, fecha de asignación de código y motivo. Las 35 plazas restantes se corresponden con plazas vacantes no ocupadas por ningún trabajador. DÉCIMO

SEXTO: El demandante no impugnó el proceso selectivo en la jurisdicción contenciosa administrativa. Otros trabajadores interpusieron recurso contencioso administrativo contra la convocatoria, que dio lugar al procedimiento abreviado número 238/2011 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Santiago de Compostela, en el que recayó sentencia de 12 de noviembre de 2012 en sentido desestimatorio. Recayó sentencia en segunda instancia confirmatoria de la anterior el 15 de mayo de 2013. DÉCIMO SÉPTIMO: El 30 de junio de 2012 se notificó al demandante comunicación de fin de contrato con el contenido al documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada, en la que se dispone: 'pola presente comunícolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de empleo convocado por la resolución de 25 de enero de 2011, publicada en el DOG número 22 de 2 de febrero, se publicó la resolución de 26 de junio de 2012 de la Dirección Xeral de la CRTVG por la que se da por finalizado el proceso y se proclaman los seleccionados con carácter definitivo, motivo por el que con fecha 30 de junio de 2012 se extingue su relación laboral al producirse la cobertura definitiva de la plaza que usted venía desempeñando temporalmente'. DÉCIMO OCTAVO: Las 3 plazas ofertadas de grafista titulador fueron cubiertas por las personas indicadas en los anexos de la resolución de 26 de junio de 2012 por la que se da por finalizado el proceso selectivo y se proclaman los seleccionados con carácter definitivo en el proceso extraordinario de consolidación de empleo. Se da por reproducida la misma, modificada por resolución de 10 de agosto de 2012, que se da igualmente por reproducida. En las mismas se identifica las plazas ocupadas por un ordinal correlativo asignado a aquellos aspirantes que superaron el concurso de mayor a menor puntuación. DÉCIMO NOVENO: Con posterioridad a su cese, el actor presta servicios para las demandadas en virtud de un contrato de interinidad de fecha 2 de julio de 2012. VIGÉSIMO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que finalizó sin acuerdo. El trabajador presentó reclamación administrativa previa. VIGÉSIMO
PRIMERO: El demandante no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año. El Fallo de la sentencia fue íntegramente desestimatorio de la demanda. La sentencia de instancia fue confirmada mediante sentencia de 23-04-2014 del TSJ Galicia en recurso de suplicación 156/14 y la sentencia de 7-12-2015 de la Sala IV del TS.- 2 º.- El 31-07-2015 el demandante presentó ante la empresa escrito de solicitud de indemnización por el cese de 30-06- 2012.

El 25-03-2015 presentó demanda de ejecución de la sentencia dictada en procedimiento ordinario 54/2011, cuyo despacho fue denegado por auto de 13-04-2015, confirmado en sede de recurso de reposición.- 3º.- El 2-07-2012 el actor suscribió con la demandada un contrato de interinidad para la categoría de grafista titulador para sustituir al trabajador don Guillermo por suspensión de contrato. Este contrato se halla vigente en la actualidad. Consta que el 20- 12-2011 se concedió a don Guillermo una prórroga de la suspensión de su contrato que venía disfrutando en los términos del artículo 45.1.a) del Estatuto de los trabajadores, con derecho a reserva de plaza en la categoría de grafista-titulador, por periodo de un año hasta el 31- 12- 2012, sin que el tiempo de suspensión compute a efectos de antigüedad y llevándose a cabo el reingreso en la fecha que se solicite y en las condiciones y horario que fije el jefe de servicio. Se concedieron prórrogas análogas el 20-12-2013, 17- 12-2014, 21-09-2015 y 16-09-2016 (hasta 30-09-2017).- 4º.- A partir de julio de 2012, comenzó a operar en la empresa, para la contratación temporal, el sistema de llamamientos por listas de contratación por categorías convocadas en el anterior proceso extraordinario de consolidación de empleo, aprobado en comisión paritaria. El procedimiento debe atender al orden de puntuación sin que el sistema sea rotatorio de traslado al final de la lista concluido un determinado contrato. El demandante figura incluido en la lista de llamamientos para la categoría de grafista titulador (nivel 7), la cual se define en convocatoria de proceso selectivo cuya copia parcial consta como documento 7 del ramo de prueba de la demandada del siguiente modo: Realiza, partindo dunha idea xeral dada en canto á liña de traballo, tipos de letras, logos, anagramas, composicións de textos e tratamento e arquivo de imaxes fixas, operando as novas tecnolóxicas en sistemas de rotulación e arquivo de imaxes. La demandada no cuenta con una relación de puestos de trabajo.- 5º.- Con anterioridad al 30-06- 2012 doña Tania , grafista tituladora que ocupa plaza en el proceso selectivo en tal fecha, era la persona contratada para la sustitución de don Guillermo , a la que se había reconocido judicialmente la condición de fija indefinida (documento 15.3 y 4 de la demandada). Antes y después de la adquisición de la plaza, esta trabajadora ha venido realizando iguales tareas de rotulación en informativos y aquellas que se enumeran en el fundamento de derecho quinto -con valor de hecho probado- de la sentencia aportada como documento 15.3 ya mencionado. El aquí demandante, antes y después del 30-06-2012, en su respectivo puesto de trabajo, distinto del de aquélla, también ha seguido desempeñando las mismas tareas de rotulación en informativos.- 6º.- Tras regularización de cotizaciones de seguridad social llevadas a cabo por la empresa, tras denuncia ante la ITSS, cuyo informe remitido el 30-06-2017 damos aquí por reproducido, la base de cotización del trabajador en el mes de junio de 2012 asciende a 2.179,25 euros.- 7º.- Se celebró sin avenencia conciliación previa el 21-12-2015 en virtud de papeleta de conciliación presentada el 3- 12-2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Teodosio y, en consecuencia, se declara que la relación laboral del actor con la demandada CRTVG tiene el carácter indefinido no fijo desde el 2-07-2012, con categoría de grafista, nivel 7; y se declara el derecho del demandante a percibir una indemnización de 14.409,25 euros, más interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el pago, con condena de la demandada a su abono, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Teodosio y por CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA formalizándolos posteriormente e impugnándose por ambas partes el interpuesto de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda contra la COMPAÑÍA DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA S.A y TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. en la que solicita que se dicte sentencia por la que 'A) Se le reconozca el derecho de percibir una indemnización por cese de su relación laboral indefinida no fija en fecha 30/06/2012 por cobertura reglamentaria de la plaza como consecuencia de la doctrina sentada por Auto de 11/12/2014 del TJUE y se avenga a abonar conjuntamente las demandadas una indemnización de 45/33 días de salario conforme a los parámetros de una antigüedad desde el 24/06/2002 y un salario de 2.143,13 € en cuantía de 31.908,56 €. Incrementada en un 166% (15 + 151) lo que hace una indemnización total de 84.476,77 €, más el interés legal; B) Se reconozca el derecho a una relación laboral indefinida desde el 02/07/2012 como consecuencia de una nueva utilización fraudulenta de la contratación temporal; C) Se condene a las demandadas al abono de las costas judiciales'.

La sentencia de instancia, tras desestimar las múltiples excepciones formuladas por la parte demandada, estima parcialmente la demanda y declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinida no fija desde el 2 de julio de 2012, con la categoría de grafista nivel 7, e igualmente declara el derecho del demandante a percibir una indemnización de 14.409,25 € más interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas.

La sentencia fundamenta, básicamente, el fondo sus conclusiones en: a) procede reconocer la relación laboral como indefinida no fija por la existencia de fraude en la contratación temporal que deviene de la ausencia de acreditación de la vinculación entre la contratación del demandante y la causa de temporalidad consignada en el contrato; y b) fija la indemnización invocando a la STSJ de Galicia de 16 de mayo de 2017, rec. 5329/2016, que a su vez se remite la doctrina Huetor Vega y De Diego Porras, así como la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 y establece una indemnización de 20 días por año de servicio partiendo de una antigüedad de 24 de junio de 2002, fecha de cese de 30 de junio de 2012 y salario de 2.179,25 € Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación. Por la demandada se formulan varios motivos encauzados respectivamente por la letra a) (cosa juzgada, inadecuación de procedimiento, prescripción falta de legitimación pasiva y/o falta de litisconsorcio pasivo necesario; prejudicialidad en relación a la determinación de la indemnización) y c) del art. 193 de la LRJS (incongruencia de la sentencia por error en el cálculo indemnizatorio y que no concurren la situación para declarar la relación laboral como indefinida), solicitando esta recurrente que se dicte sentencia estimatoria del recurso. Este recurso ha sido impugnado por la actora.

Por la parte actora se formulan dos motivos de recurso, uno por el apartado b) y otros por el apartado c) del art. 193 LRJS, solicitando esta recurrente que se dicte sentencia por la que 'se le reconozca el derecho de percibir una indemnización por el cese de su relación laboral indefinida no fija en fecha 30/06/2012 por cobertura reglamentaria de la plaza como consecuencia de la doctrina sentada por Auto de 11/12/2014 del TJUE , y se avenga a abonar conjuntamente las demandadas una indemnización de 45/33 días de salario conforme a los parámetros de una antigüedad desde el 24/06/2002 y un salario de 2.179,25 €, en cuantía de 32.446,35 €. Incrementada en un 166% (15 + 151) lo que hace una indemnización total de 86.307,29 €, más el interés legal. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- En cuanto al orden de resolución de los recursos entendemos que procede resolver en primer lugar el planteado por la empresa, no solo porque desde el punto de vista cronológico ha sido el formulado en primer lugar sino también por el contenido del mismo. Y dentro de las múltiples argumentos formulados por la empresa entendemos que el primero a resolver sería el de la prejudicialidad en relación con la indemnización ya que de estimarse este motivo lo correcto sería paralizar la tramitación en este momento y estar a la espera de lo que resuelva el TJUE en la cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 25 de octubre de 2017, rec. 3970/2016, caso de Diego Porras.

La excepción no procede ya que si bien es cierto que la sentencia cita una de esta Sala de Suplicación que a su vez se apoya en parte en la doctrina de Diego Porras, lo cierto es que la indemnización la fija conforme a la doctrina sentada por la STS de 28 de marzo de 2017 y ello porque se tratan de supuestos diferentes, habida cuenta que en el caso de Diego Porras nos encontramos ante una interina cuyo contrato temporal no ha sido considerado, en principio, fraudulento, mientras que en la sentencia del Tribunal Supremo se parte de un indefinido no fijo, que ha alcanzado precisamente tal status por la fraudulencia de su contratación temporal inicial, considerando el Tribunal Supremo que el indefinido no fijo una figura diferente al trabajador temporal.

En este punto hemos de recordar, como señala la representación del trabajador, que existen pronunciamientos claramente discrepantes y contradictorios entre el TJUE y el TS. Y así en el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014, Asunto León Medialdea contra el Ayuntamiento de Huétor Vega (C.- 86/14) el TJUE reconoce que la figura del indefinido no fijo, -con origen en sanción a la administración de una utilización indebida o abusiva de la contratación temporal- sigue siendo equivalente a un contrato de duración determinada en los términos establecidos en la Directiva 1999/70. Al respecto el TJUE entiende que la sanción de convertir un contrato de duración determinada en un 'contrato indefinido no fijo', no altera la naturaleza propia del mismo, motivo por el que el 'indefinido no fijo' no deja de ser más que un contrato temporal sometido a un término mayor. En tal caso, el contrato del trabajador 'indefinido no fijo' es, en realidad, un contrato 'indefinidamente temporal' ya que, como veremos, su cobertura depende siempre de la voluntad del empleador público cuando concurran determinadas circunstancias. Así el contrato 'indefinido no fijo' no incorpora, en definitiva, una condición resolutoria sino que es un contrato a término pues, en todo caso, la Administración Pública, conforme al art. 70 del EBEP está obligada a convocar los procedimientos selectivos para cubrir las plazas vacantes en un plazo improrrogable de tres años aunque no establezca sanciones laborales específicas en caso de incumplimiento de dicha obligación.

Sin embargo no parece ser esta la postura del TS, que en sentencia 28 de marzo de 2017, rec.

1664/2015, -que es la citada por la sentencia de instancia ahora objeto de recurso de suplicación- cambia el criterio relativo a la indemnización por extinción, y a la propia calificación del cese, que le correspondía al indefinido no fijo.

Inicialmente, la jurisprudencia del TS equiparaba a estos efectos el trabajador indefinido no fijo y al interino, de tal forma que si se amortizaba la plaza o se cubría en concurso estábamos ante una extinción lícita sin derecho a indemnización.

Posteriormente comenzó a diferenciar entre amortización y cobertura en concurso ( STS 24 de junio de 2014, rec 217/2013, STS de 13 de julio de 2015, rec. 2405/2014, STS de 27 de octubre de 2015, rec.

2574/2014, STS 9 de junio de 2016 rec 25/2015, 30 de noviembre de 2016, rec 2912/2016 entre otras): a) en el caso de amortización se entendía que se estaba ante un motivo de despido objetivo por lo que procedía la indemnización de 20 días por año de servicio; b) pero si la extinción era cobertura nos encontrábamos ante un fin de contrato lícito que llevaba aparejado en el caso del trabajador indefinido no fijo la indemnización del art. 49.1.c), ET, esto es los 12 días por año de servicio y para el interino nada por estar excluido.

En la siguiente fase de evolución de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, se introduce otro matiz, y es el relativo a la plaza en la que está adscrito, y ello porque tras las múltiples declaraciones de indefinición, y despidos nulos, muchos de ellos en despidos colectivos, o por vulneración de la garantía de indemnidad, las Administraciones Públicas comenzaron con la práctica de readmitir a los trabajadores en un puesto que según la RPT tenía la condición de funcionarial, medida que fue avalada por los distintos Tribunales. Así las cosas el TS comenzó a distinguir entre: a)Cese del indefinido no fijo, en plaza funcionarial, bien por ocuparse por concurso público, STS de 7 de 2015 (rec. 2598/2014), 508/2016 de 9 junio (rec. 25/2015 y 1053/2016 de 13 diciembre (rec. 2059/2015): el cese es un despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 ET, para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido'.

b) Cese de indefinido no fijo, en plaza laboral, que se ocupa por concurso público: si fin de contrato pero merece mayor indemnización que el contrato temporal porque entiende que esa causa la ocupación de esa plaza sería asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas de la extinción indemnizada del contrato, tesis que se inicia con la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 del Pleno del TS y que después se ha reiterado en sentencias nº 402/2017 de 9 mayo y 421/2017 de 12 mayo, 25 de enero de 2018, rec. 3917/2015 y 22 de febrero de 2018, rec. 637/2012, entre otras.

Toda esta postura, que es la que sigue vigente, se argumenta al margen y sin hacer referencia a la doctrina de Diego Porras. Y así cuando sale esa primera sentencia del TS (la de 28 de marzo de 2017) el más Alto Tribunal da varios motivos para explicar su cambio de criterio, estableciendo como premisa que el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea) deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y que además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, pudiendo ser una de esas medidas antifraude la indemnización que establece el art. 49.1 c) del ET.

Continúa argumentando que esa doctrina le llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como en anteriores cuestiones, pero entiende que debe replantearse la cuestión en base a las siguientes razones: 1º.- Recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, 'pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

2º.- El origen de la creación de esa figura es el uso abusivo de la contratación temporal por parte de la Administración Pública que de ser una empresa privada supondría la condición de fijo, pero que aquí no puede ser porque para ello ha de superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3º.- Que dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido- no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

4.- Que dado que el EBEP nada prevé, a efectos de fijar esa indemnización la fija el TS acudiendo a supuestos comparables, y en ese sentido entiende que es acogible la indemnización de 20 días por años de servicio, con límite de doce mensualidades, prevista para los despidos por causas objetivas: 'La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.' Por ello insistimos, esta doctrina que es al margen de la de Diego Porras, es la que sustenta la indemnización reconocida por la sentencia de instancia, por lo que no hay prejudicialidad de ningún tipo ,y entendemos que no procede la suspensión de los autos y que podemos continuar resolviendo el recurso presentado. Y además indicamos que a la vista de lo expuesto, la indemnización establecida por la Juzgadora de instancia sería la correcta, sin que en ningún procediera -de llegarse a resolver el recurso planteado por el trabajador- la indemnización por él pretendida en su recurso.



TERCERO.- Continuando con el recurso de la empresa, observamos que el mismo se centra en dos bloques diferentes: uno el referido a la indemnización extintiva, y otro el referido a la declaración de indefinición con respecto a la nueva relación laboral surgida tras el 2 de julio de 2012 en el que empresa y demandante suscriben un contrato de interinidad por cobertura de vacante.

Nos centraremos ahora en este primer bloque y entendemos que la primera cuestión que proceder resolver sería la del litisconsorcio pasivo necesario ya que de no estar bien constituida la relación jurídico procesal procedería retrotraer las actuaciones al momento de admisión de la demanda para ampliar la misma.

Después continuaremos por el orden planteado por la empresa.

1.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

La recurrente argumenta al respecto que la cuestión planteada en la litis y en tanto en cuanto la sentencia sustenta su pronunciamiento condenatorio en la eficacia directa vertical de la Directiva 1999/70/CE de 29 de junio existe la posibilidad del ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado español derivada de los perjuicios que pudiera haber ocasionado la aplicación de normas internas incompatibles con el Derecho Comunitario. Por eso entiende que tiene que ser llamado al pleito el Estado español Para resolver tal cuestión ha de indicarse que el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa'.

Se trata, pues, de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal. El T.S. en sentencia de 16 de julio de 2004 -recurso 4165/2003-, recordada por la de 10 de junio de 2007 - rec. 546/2006-, dijo lo siguiente: 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.

Este criterio jurisprudencial viene avalado, además, por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial.

Pues bien, en el presente caso la relación jurídico procesal está correctamente formulada ya que se trata de una reconocimiento de derecho con origen en un contrato de trabajo (en concreto de su cese) formulada por el trabajador frente a la empresa; ninguna presunta responsabilidad patrimonial se ejercita en la presente litis, siendo en todo caso incompetente la jurisdicción social para el conocimiento de una acción de tal naturaleza, al ser la jurisdicción contenciosa-administrativa la competente para el conocimiento de tal tipo de pretensiones.

Por ello la petición de llamada al pleito del Estado español está totalmente fuera de lugar y resulta inasumible.

En consecuencia esta excepción se rechaza.

2.- Cosa juzgada.

En relación con esta excepción la recurrente argumenta que la cuestión relativa a la indemnización correspondiente al cese laboral de 30 de junio de 2012, ya fue impugnada con anterioridad y resuelta definitivamente por STS, Sala IV, de 7 de diciembre de 2015, rec. 2032/2014, que a su vez confirma la dictada en suplicación por el TSJ de Galicia de 23 de abril de 2014, rsu 156/2014, y que a su vez confirma la sentencia de 19 de septiembre de 2013,autos 656/2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago, en la que se desestima de despido interpuesta por el actor frente a la TVG.

Pues bien, al respecto hemos de indicar que esta Sala de suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a esta misma cuestión en un pleito muy similar al presente -en autos de recurso de suplicación nº 1287/2018, sentencia de 23 de julio de dos mil dieciocho- doctrina que seguiremos en aras al principio de seguridad jurídica contemplado en el art. 9.3 de la CE, sentencia en la que señalamos: 'Así las cosas, denuncia la demandada recurrente la excepción de 'cosa juzgada', al solicitar expresamente la indemnización correspondiente al cese laboral de 30-6-2012, que ya fue impugnado con anterioridad y resuelto definitivamente por sentencia firme del juzgado de lo Social Número Uno de Santiago de Compostela, pues nos encontramos con que el actor fue cesado en fecha 30-6-12 e interpuso contra dicha decisión demanda por despido en la que solicitaba la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia, así como la indemnización de 10.000 Euros en concepto de daños y perjuicios y recayó sentencia de fecha 23-12-13 , en la que desestimaba la demanda declarando que el cese del actor era ajustado a derecho por cuanto se trataba de la cobertura reglamentaria de la plaza. Y en base a dicha relación laboral anterior que finalizó el 30-6-12, solicita ahora la indemnización que considera que le corresponde por la legalidad del cese consistente en 33/45 días de salario conforme a los parámetros de una antigüedad de 20-11-2000 y ello en base al Auto de TSJUE de 11-12-14 (doctrina Huétor Vega), que cita el demandante en su recurso que la juzgadora de instancia desestima porque no considera de aplicación al presente caso, pero si aplica la doctrina concedida en la denominada de Diego Porras, derivada de la STJUE de 14-9-16, razón por la cual le reconoce la indemnización a la que se contrae la sentencia impugnada.

Y a la vista de lo expuesto la excepción interpuesta por la demandada ha de ser estimada, según se desprende del art. 400.2 LEC , en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990 , 3-1- 1991 , 25-2-1993 , 12-4-1993 , 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006, R. 2048/05 . Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1.ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01 , 29-9-2010, R. 594/06 , citadas ambas en la más reciente de 26-11-2011, R. 93/08 , aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de 'una misma acción'.

Por ello, la STS (Sala 1ª) de 28 de febrero de 2007 nos dice: 'la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5- 95). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )'.

Y en el caso que nos ocupa se da la concurrencia de las tres identidades, esto es, personas, objeto y causa de pedir, y en concreto esta última que es la que ahora se discute y por la que la juez desestima tal excepción y considera que no concurre en el caso que nos ocupa, de lo que discrepa esta sala por cuanto que la causa de pedir no es otra cosa sino que los hechos concretos en los que conforman el derecho reclamado.

Y dicha causa de pedir deviene de esa relación laboral que finalizó en fecha 30-6-12, y ello con independencia de que ahora sea como consecuencia de la legalidad del cese por cobertura reglamentaria de la plaza. No puede pretender la recurrente, el reconocimiento de la indemnización que solicita en este proceso, en base a unos derechos económicos que derivan del primer proceso, esto es, del cese llevado a cabo el 30-6-12, y ello aunque ahora lo solicite a partir de la legalidad del mismo, en un procedimiento en el que solicitaba lo mismo esto es, las consecuencias económicas derivadas de la extinción de la relación laboral, cuestión que ha quedado examinada y resuelta por lo que la sentencia firme dictada en aquel otro proceso, impide, a tenor del art. 222.1 LEC , cualquier pronunciamiento sobre la cuestión en este otro.' Efectivamente, en nuestro caso, también se contempla la solicitud en el proceso de despido, junto con la declaración de nulidad, esa indemnización por importe de 10.000 € por los daños y perjuicios ocasionados por el cese de 30 de junio de 2012 por lo que opera la excepción indicada en toda su extensión, por lo que ya no procede seguir resolviendo ni el resto de las excepciones invocadas por la empresa recurrente, ni el recurso presentado por el trabajador, en donde se insiste en una mayor indemnización que la otorgada.

3.- Prescripción de la acción.

Ello no obstante señalaremos que la sentencia del TSJ de Galicia, rsu nº 1287/2018, de 23 de julio de dos mil dieciocho también se pronuncia sobre la excepción de prescripción en postura que compartimos y hacemos nuestra. En la referida sentencia se indica: '...a igual concusión estimatoria se llega en relación con la excepción de prescripción invocada por la representación de la demandada, en base al art 59 del ET . No es cierto como sostiene el demandante en la impugnación del recurso que fue no invocada en la instancia y que en consecuencia constituye un hecho nuevo; si bien es cierto que no se invocó al principio de la contestación a la demanda con las restantes excepciones si lo hizo al final del juicio como a tal efecto se constata tras una visualización de las grabaciones de los DVD, y de hecho tal excepción ya fue analizada por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida si bien en sentido desestimatoria para la parte que la invoca.

Así pues, sostiene la demandada recurrente que la actora presentó la reclamación de cantidad objeto de la presente litis el 10 de diciembre de 2015 y el díes a quo que da origen a dicha reclamación de cantidad es de 30 de junio de 2012, (fecha del cese) en consecuencia está la acción prescrita al transcurrir más de un año desde que la ejecución pudo ejercitarse.

Y tal extremo ha de ser estimado. En efecto el actor reclama la suma a la que se refiere la demanda en virtud del cese de fecha 30-6-12 fecha en la cual tuvo lugar el hecho causante, en consecuencia el cómputo ha de correr a partir de la fecha del cese, o como mucho en el momento de la firmeza de la sentencia, esto es del 28-1-14 (Diligencia de ordenación por la que se declara la firmeza y archivo de las actuaciones) fecha en la cual comenzaría el plazo para reclamar la indemnización, pero aunque consideremos por ser más favorable, el inicio del cómputo del plazo prescriptivo a la fecha de la firmeza de la sentencia de despido, tampoco se cumple el plazo de un año porque el actor interpuso demanda el 10 de diciembre de 2015 , la papeleta de conciliación es de 30-11- 15. Y lo que no puede sostener es que el inicio del plazo de cómputo para reclamar pueda ser el de el de citado auto del TSJUE de fecha 12-12-14, en virtud de cuya doctrina reclama la indemnización solicitada cuando dicha sentencia no crea un derecho nuevo sino que nace con la Directiva 1999/97, la cual tiene por objeto a la aplicación del acuerdo marco sobre el contrato de trabajo de duración determinada, lo contrario y acceder a la pretensión del demandante sería como pretender un plazo de prescripción indefinido dependiendo de las nuevos criterios jurisprudenciales en detrimento de la seguridad jurídica; otra cosa serían, claro está, las consecuencias de podrían derivarse de un cese actual y que en función de ello pudieran reclamarse.' Efectivamente ello es así por las sentencias del TJUE no crean derechos inexistentes hasta su pronunciamiento, sino que se pronuncian sobre la existencia de un trato normativo calificable de desigual. No son sentencias constitutivas, sino declarativas, por lo que el derecho no surge con la sentencia, sino con las correspondientes directivas en base a las cuales se pronuncian en contraposición con la normativa nacional, en nuestro caso la Directiva 1999/70 que evidentemente ya estaba en vigor en el momento en el que se cesa al actor. Es por ello que el plazo de prescripción se inició con su cese el 30 de junio de 2012 y que ha transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el art. 59.1. del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo tanto se estima este primer bloque de recurso de la empresa -el relativo al derecho indemnizatorio planteado por el actor- lo que nos lleva a revocar la sentencia de este punto y desestimar de plano , sin entrar a resolver el mismo, el recurso del actor.



CUARTO.- Nos resta por resolver el bloque del recurso de la empresa destinado a discutir la declaración de relación de indefinida del actor. En este punto la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 15 del ET y en STS de 19 de julio de 2016, rec 2258/2014, y de 17 de diciembre de 2012, rec. 4175/2011, así como sentencias de TSJ que no constituyen jurisprudencia.

Alega, en esencia, la recurrente, que en el presente caso la temporalidad en la contratación -sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo- está plenamente justificada por lo que no es fraudulenta, y no procede declarar que la relación sea indefinida. La representación del trabajador se opone señalando que a la vista de no haberse instado la modificación fáctica no procedería el recurso habida cuenta que el trabajador sustituido no tiene derecho a reserva de puesto de trabajo.

El recurso no prospera y ello porque en nuestro ordenamiento jurídico el legislador - art. 15 del ET- ha establecido una clara preferencia hacia la relación laboral indefinida, siendo la temporal claramente causal, de tal forma que solo deberá acudirse a la misma cuando estemos ante la causa que legalmente habilite para ello; el desconocimiento de tal premisa lleva a que los contratos temporales sin causa y, por lo tanto celebrados en fraude de ley, se presuman indefinidos tal como establece el art. 15.3 del ET.

Dentro de estas modalidades de contrato temporal el art. 15.1.c) del ET contempla aquel cuyo objeto sea el sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. Esta norma ha de ponerse en relación con el art. 4.1 del Real Decreto 2720/1998 que dispone, en lo que se refiere al contrato de interinidad por sustitución, que el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

La lectura de tales preceptos ha de ponerse además en relación con el art. 46.1 del ET que cuando regula la excedencia establece distintas consecuencias, en lo que afecta al reingreso, entre la forzosa y la voluntaria. La forzosa da derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y el reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. En la voluntaria el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. ( art. 46.5 del ET).

En el caso que nos ocupa estamos, como señala la Juez a quo, ante una situación análoga a la excedencia voluntaria en la que el trabajador sustituido, D. Guillermo , no tiene derecho a reserva de su puesto de trabajo, ya que lo único que se le reconoce es el derecho al reintegro en la misma categoría. Por ello no estamos ante una causa que habilite la contratación temporal, por lo que el contrato de interinidad por sustitución suscrito entre las partes no es válido a tal efecto.

En este sentido citamos el contenido de la STS de 5 de julio de 2016, rec 84/2015 en donde en supuesto similar al presenta el TS indica: '1. Sobre la interinidad por sustitución.

A) La primera cuestión que debemos clarificar alude a la posibilidad de que se celebre un contrato de interinidad para suplir a Titular.

La respuesta negativa es incuestionable. El artículo 15.1.c ET permite el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de 'sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo', además de cumplir ciertos requerimientos formales sobre identificación de la persona sustituida y de la causa de ello.

Por su lado, 'la conservación del puesto' se predica de la excedencia forzosa ( art. 46.1 ET ), mientras que la voluntaria solo da derecho 'al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

En consecuencia: sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo tampoco es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico.

B) Lo cierto es que el contrato de interinidad realmente suscrito entre Interina y el Ayuntamiento expresa en si cláusula sexta que se celebra 'para sustituir a Eloisa , siendo la causa sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo'. En consecuencia, no queda más remedio que considerar sin cobertura normativa ese negocio jurídico puesto que se basa en una premisa falsa. Desde ese punto de vista, de entrada, bien puede pensarse que estamos ante un contrato en fraude de ley ( art. 15.3 ET ) y que, con arreglo a jurisprudencia, consolidada desemboca en la consideración de la persona afectada como indefinida no fija, dada la condición del empleador.

C) Es tan evidente lo anterior que las dos sentencias enfrentadas aceptan este punto de partida o presupuesto: no cabe una contratación de interinidad para sustituir a persona en situación de excedencia voluntaria. Los extensos razonamientos (legales, jurisprudenciales) que el recurso despliega sobre el particular son tan certeros como innecesarios. Se trata de algo incuestionado.

Las prórrogas anuales para permitir que la excedencia voluntaria mantuviera vivo el nexo entre la Administración empleadora y Titular no alteran en absoluto el diagnóstico apuntado. Y que esta trabajadora tenga derecho al reingreso en la plaza vacante solo constituirá válida causa de terminación del contrato de trabajo de Interina cuando estemos ante una modalidad respecto de la que pueda operar válidamente.' Por lo tanto el hecho de que la plaza esté identificada -como argumenta la recurrente- no impide la inidoneidad de la contratación temporal que además se ha alargado de una forma notablemente excesiva en el tiempo por lo que la declaración de indefinido no fijo del actor es ajustada a derecho, debiendo confirmarse la sentencia en este punto.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS y dado que se procede a una estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa no procede efectuar especial imposición de costas del mismo.

Procede igualmente, y una vez conste la firmeza de la presente resolución, ordenar la devolución de la consignación que se hubiera efectuado para recurrir en su caso la cancelación de los aseguramientos prestados ( art. 203.2 LRJS), así como la devolución del depósito para recurrir ( art. 203.3 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Antía Celeiro Muñoz, actuando en nombre y representación de la 'Corporación Radio e Televisión de Galicia SA' y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña. Rita Goimil Martínez, actuando en nombre y representación de D. Teodosio , ambos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos 9/2016 del Juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 8 de noviembre de 2017 seguido entre las partes recurrentes, y con revocación parcial de su fallo debemos confirmar la sentencia en cuanto a la declaración de la relación laboral del actor como indefinido no fijo desde el 2-7-2012 y dejar sin efecto la indemnización reconocida en la resolución impugnada.

Sin imposición de costas.

Una vez conste la firmeza de la presente resolución devuélvase a la CRTVG la consignación que hubiera efectuado, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados, y devuélvase a dicha recurrente el depósito que hubiera efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.