Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000868 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001834 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2017
RECURRENTE/S D/ña ENDESA GENERACION SA
ABOGADO/A: LUIS ENRIQUE FERNANDEZ PALLARES
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Concepción
ABOGADO/A: XOSE MIGUEL GRANDAL CASAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1834/2018, formalizado por ENDESA GENERACION SA, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 425/2017,
seguidos a instancia de Concepción frente a ENDESA GENERACION SA, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Concepción presentó demanda contra ENDESA GENERACION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El esposo de la demandante, D. Domingo , prestó servicios para la demandada, en el centro de trabajo de As Pontes de García Rodríguez, habiendo cesado en la misma en virtud de expediente de regulación de empleo. Fallecido el esposo la demandante mantiene con la demandada la condición de 'pasiva'.

SEGUNDO.- En virtud de los acuerdos derivados del referido expediente de regulación de empleo, plan de prejubilaciones minería-As Pontes y desde el fallecimiento de su esposo, tiene reconocidos los mismos derechos sociales y en los mismos términos y condiciones que el personal en activo, entre los que se encuentra el denominado suministro de energía eléctrica regulado en el XVI Convenio Colectivo Eléctrico, ahora también en el IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa.

TERCERO.- Previa notificación el 27/02/2017 de comunicación de la demandada de inicio de expediente en el que se le concedía a la demandante un plazo de 10 días para efectuar alegaciones, alegaciones presentadas por está y Sección Sindical, y de concesión de plazo adicional para presentación de documentación, en nueva comunicación de la empresa notificada a la demandante el 05/05/2017 se le refiere que: '...A la vista de las alegaciones presentadas por Ud. en fecha 02/03/2017, se le concedió un plazo adicional de 2 días para que presentara la documentación que entendiese acreditativa de su situación, sin embargo, al no haber recibido ninguna respuesta por su parte, se le comunica que la Empresa considera que estas no desvirtúan los hechos que le fueron comunicados en la apertura del expediente que constituyen un uso fraudulento e irregular por su personal del Beneficio, por no ser Ud., sino su madre, quien reside de manera habitual en la referida como Vivienda 2, lo que contraviene con lo dispuesto en el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa. A la luz de lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el IV Convenio Colectivo Marco de Endesa, mediante la presente comunicación, la Dirección de Endesa (la 'Empresa') le informa que ha tomado la decisión de suspender su derecho a disfrutar de este Beneficio, en ambas viviendas, por el plazo de 4 años. Trascurrido dicho plazo, si desea restablecer sus condiciones anteriores deberá tramitar una nueva solicitud poniéndose en contacto con Endesa o con la entidad encargada de la tramitación de dicha gestión. La medida anunciada en el párrafo anterior tendrá efectos desde el primer día del mes siguiente a la presente comunicación e implicará que desde esa fecha, se le facturará la energía eléctrica suministrada al precio de la tarifa que tiene contratada, sin considerar las bonificaciones derivadas de su condición de beneficiario de la tarifa subvencionada. [...] Asimismo y como ya le comunicábamos en nuestra anterior comunicación del día 23/02/2017, la regularización de consumo correspondiente a la facturación de los últimos 12 meses, según el cálculo de la Empresa, asciende a 675,52 euros, cantidad que en los próximos días le será refacturada, emitiendo un recibo complementario contra la misma cuenta bancaria en la que tiene domiciliada sus facturas, aplicando la tarifa eléctrica que tiene contratada, sin considerar las bonificaciones derivadas de su condición de beneficiario de la tarifa subvencionada...'.

CUARTO.- La empresa en relación a la demandante había venido aplicando la tarifa reducida determinada por el referido derecho de suministro de consumo eléctrico en dos viviendas una en Viveiro y otra en Ferrol, en una de ellas la de Ferrol figura empadronada con alta en el padrón municipal de 23/07/2008 la demandante junto con su madre - la madre de la demandante tiene reconocida situación de dependencia en grado II-, siendo el consumo eléctrico de la de Viveiro de diciembre 2015 a diciembre de 2016 de 6278 Kwh, y en la otra de Ferrol siendo el consumo eléctrico de 5904 de Kwh de octubre de 2015 a noviembre de 2016. En relación a la vivienda sita en Ferrol en documento de investigación de detective se refiere que 'Intentamos hablar con los vecinos de la finca, no somos atendidos por ninguno de ellos y en última instancia llamados al piso de la Informada, nos atiende la propia Informada que nos indica que ella no vive allí y que acude de vez en cuando a visitar y a cuidar a su madre que es mayor y que por casualidad en este momento se encuentra en el domicilio, confirmando que la persona que vive allí es la Sra. Concepción madre de la informada'.

QUINTO.- El 14/06/2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 22/05/2017, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando en los términos del fundamento de derecho único la demanda interpuesta por Dª Concepción contra la empresa ENDESA GENERACIÓN S.A, debo dejar y dejo sin efecto la decisión empresarial impugnada, por adoptada de forma unilateral, reponiendo al demandante en el beneficio del suministro de energía eléctrica, y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a resolverse de acudir la empresa al procedimiento judicial correspondiente postulando en él las pretensiones que frente al demandante entendiera convinieran a su derecho.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Recurre la empresa demandada la Sentencia estimatoria, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 218 LEC LJS en relación con el artículos 24 CE) -falta de exhaustividad y de congruencia-, y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 1.091 del Código Civil y 78 CC, en relación con los artículos 139.20 y 136.c) del mismo texto convencional.

2.- Se ha de recordar que este pleito se resume en los siguientes términos: el fallecido esposo de la actora prestó servicios para la demandada, pero cesó en ellos en virtud de un ERE; en virtud de los acuerdos derivados de ese ERE tiene los mismos derechos que el personal en activo (incluido el suministro de energía eléctrica); la empresa constata que en una de las viviendas en las que se aplica el beneficio social vive la madre de la actora; y la empresa unilateralmente suspende el derecho a disfrutar dicho beneficio durante cuatro años y le refacturan lo que consideran abuso en el suministro eléctrico.

Además, sobre el particular ya hemos dictado las SSTSJ Galicia 26/04/18 R. 5288/17, 25/04/18 R.

5097/17, 17/04/18 R. 5297/17 y 20/03/18 R. 4683/17, en la que hemos resuelto un recurso idéntico al presente, aunque referido a otros trabajadores prejubilados, por lo que reproduciremos -dada la exactitud también del recurso planteado- todos los argumentos y aspectos que expresábamos en aquélla.



SEGUNDO.- 1.- Comenzando por los motivos de nulidad, ninguno de los cuales concurren, aunque -en realidad- se pueden reconducir a una misma censura, puesto que la falta de exhaustividad en la resolución de las cuestiones planteadas no es más que una incongruencia omisiva. Como hemos recordado anteriormente (para todas, SSTSJ Galicia 15/11/17 R. 3670/17, 05/06/17 R. 336/17, 10/05/17 R. 717/17, 09/05/17 R.

4425/16, 27/09/16 R. 1918/16, 31/05/16 R. 3950/15, etc.) la congruencia ha de darse entre la sentencia y las pretensiones de las partes, sin que sea preciso que se dé contestación a las argumentaciones con que la partes tratan de fundamentar sus pretensiones ( STS 12/11/02 - rcud 1293/01-). Y, además, la exigencia del artículo 218 LEC de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/1987; y STS 25/04/06 -rcud 147/05-). La doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre 'todas las alegaciones concretas', o no se pronuncie 'sobre las alegaciones concretas no sustanciales' realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una 'desestimación tácita' ( SSTC 04/1994; 91/1995; 56/1996; 58/1996; 85/1996; 26/1997; y 39/2003, de 27/Febrero), porque 'cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, 16/Mayo; 186/2002, 14/Octubre; 6/2003, 20/Enero; y 218/2003, 15/Diciembre), para lo que 'es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre; 27/2002, de 11/Febrero; y 218/2003, de 15/Diciembre), pues la exigencia de congruencia 'no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo' ( SSTC 182/2000, de 10/Julio; y 218/2003, de 15/Diciembre). De hecho -y ya concretamente para el Recurso de Suplicación-, en la STC 68/1999 se da entrada al llamado 'efecto útil del amparo', al vincularse la relevancia constitucional de tal omisión con su relevancia sobre el resultado final del proceso, es decir, se vincula a la exigencia de que la respuesta omitida, de haberse producido, podría haber alterado el fallo.

Aparte de que 'las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente' ( SSTC 169/1988; y 67/1993; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

En realidad, 'hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE' ( SSTC 53/1991, de 11/ Marzo; y 85/1996, de 21/Mayo; y SSTS 13/05/98 -rcud 1439/97-; 08/11/06 -rco 135/05-; y 27/09/07 -rco 37/06-).

2.- En este caso, se advierte que el Magistrado de Instancia resuelve de manera impecable el objeto del debate, porque, siquiera la empresa pretende centrarlo en determinar si el actor -Sr. Jesús Luis - hizo o no un uso abusivo del beneficio social consistente en el suministro de energía eléctrica, el recurrido ha alegado que la actuación de la empresa no se ajustó a derecho, pues ha adoptado unilateralmente una decisión para la que no tenía competencia, que es el criterio adoptado por el Magistrado, dado que entiende que la empresa no puede -porque el actor ya no es trabajador- adoptar la medida sancionadora y, por lo tanto, la remite a otro procedimiento. Ello, desde luego, no supone dejar sin responder ninguna cuestión, ni resolver de manera poco exhaustiva, sino de adoptar una decisión ajustada a derecho, razonable y congruente con el objeto del proceso, que -no puede olvidarse- se configura a través de las alegaciones de las partes. Por lo tanto, no hay atisbo alguno del defecto denunciado y debemos rechazar de plano los motivos de nulidad planteados.



TERCERO.- 1.- Tampoco la última de las censuras puede llegar a mejor puerto (relativa al derecho de Endesa a aplicar las medidas disciplinarias respecto a la Sra. Concepción ), porque parece olvidarse por parte de la recurrente que la sancionada no es empleada de la entidad y su causante -marido fallecido- tampoco, sino un jubilado y, por lo tanto, no es posible que se le aplique el mismo régimen que a los empleados en activo, sino que, de entender que ha concurrido alguna infracción, debería acudir a los Tribunales para que se adopten las medidas correspondientes.

2.- En defensa de su posición cita una STSJG 28/06/13 R. 1052/13 en la que se afirma: 'A la vista de la cláusula decima del contrato de prejubilación del demandante, no cabe duda que la misma encierra en su contenido una disposición sancionadora. Por cuanto que establece una medida a modo de clausula penal, a adoptar por la demandada, de privación de las cantidades reconocidas en el propio contrato, en concepto de compensación indemnizatoria, para el supuesto caso de que se acredite la comisión de conductas irregulares por parte del demandante, que a juicio de la Comisión de Disciplina y tras expediente disciplinario, merezcan ser sancionadas con despido. Ahora bien, tal medida sancionadora despliega su eficacia una vez que se ha producido una novación en el contrato de trabajo, y la extinción de la relación laboral, pues como señala el juzgador de instancia, el contrato de prejubilación ha venido a extinguir la relación laboral, siendo la misma sustituida por la que deriva de este nuevo contrato'. Lo que ocurre es que dicha doctrina no la compartimos por dos motivos: el primero, es que la lectura del ordinal segundo no permiten extraer esta conclusión, se está haciendo 'petición de principio' por parte de la empresa, habida cuenta que estima la existencia de una equivalente cláusula décima del contrato de prejubilación como la aplicable al supuesto referido del BBVA; sin embargo, aquí no se ha recogido una dicción en ese sentido, por lo que difícilmente sería compartible la argumentación expuesta a lo largo del recurso, cuando se afirma literalmente: 'En virtud de los acuerdos derivados del referido expediente de regulación de empleo, plan de prejubilaciones minería- As Pontes y condiciones individuales expresas de la extinción contractual que tuvo efectos del 28/02/1994, tiene reconocidos los mismos derechos sociales y en los mismos términos y condiciones que el personal en activo, entre los que se encuentra el denominado suministro de energía eléctrica regulado en el XVI Convenio Colectivo Eléctrico, ahora también en el IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa'; es decir, no hay ni una sola mención a cláusula sancionadora alguna ni a un régimen disciplinario asumido por el beneficiario jubilado. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09-; 16/05/11 - rcud 2727/10-; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11-; y 06/06/12 - rco 166/11-. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec.

189/06-; y 26/05/10 -rec. 764/06-. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 28/02/18 R. 2870/17, 21/11/17 R. 2863/17, 07/09/17 R. 2158/17, 19/09/17 R. 1722/17, 13/06/17 R. 870/17, 06/06/17 R. 222/17, 05/06/17 R.

328/17, etc.).

Y el segundo, en el que coincidimos con el razonamiento expuesto por el Magistrado de Instancia, es que el actor ya no es empleado de la empresa y, por lo tanto, ésta carece de las potestades inherentes a aquel carácter [ artículos 5 y 20 ET], sin que se pueda aplicar por analogía, porque no existe 'identidad de razón' [ artículo 4.1 del Código Civil], su elenco de facultades; máxime cuando no se ha incorporado dichas potestades a ninguna cláusula contractual o, al menos, no consta. En otras palabras, si la recurrente (antigua empleadora) entiende que el jubilado (antiguo empleado) ha cometido -en uso de los beneficios sociales de los que disfruta- alguna infracción aquélla deberá acudir, salvo acuerdo con éste, a la vía judicial para que sean los tribunales los que adopten las medidas que correspondan, pero en absoluto realizar su propio derecho; lo que es intolerable -a la vista de las circunstancias- es que pretenda sancionar directamente conforme a la tabla de infracciones y sanciones previstas en el Convenio Colectivo, que no le resultan aplicables directamente. Y todo ello, sin enjuiciar el fondo del asunto -esto es, si el recurrido ha cometido algún abuso respecto del beneficio de suministro eléctrico-, porque lo que se rechaza en este asunto es el modo irregular de adoptar la medida.



QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa 'ENDESA GENERACION, SA', confirmamos la sentencia que con fecha 07/12/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Ferrol, a instancia de doña Concepción y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.