Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005652
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001836 /2017-MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001121 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricia
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO.SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001836/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Miguel
Orantes Canales, en nombre y representación de Patricia , contra la sentencia número 688/2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001121/2015, seguidos
a instancia de Patricia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 688/2016, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .-La parte demandante nació el día 28-11-1955 siendo su última profesión habitual la de propietaria de cafetería./ 2º. - El 17-8-2015 la demandante presentó solicitud de incapacidad permanente. Fue examinado por un inspector médico del EVI, Dra. Constanza que emitió informe de fecha de 7-9-2015 que aquí se da por reproducido. Mediante resolución del INSS de fecha de registro de salida 11-9-15 se deniega la prestación de incapacidad interesada por las siguientes razones: - por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: sd. Túnel carpiano derecho + pulgar en resorte mano derecha (IQ 6/2014) sd. Subacromial, hombro derecho (bursectomía y acromioplastia 8/2012) lumboartrosis. Espondiloartosis lumbar. Como limitaciones se le reconoce: dolores osteosmusculares generalizados con funcionalidad conservada y sin objetivarse afectación neurológica. Se da por reproducido el informe propuesta del EVI de fecha de 10-9-15 que sirvió de base a la resolución del INSS./ 3º .- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por Dña. Patricia frente al INSS, confirmando la resolución recurrida en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

Como texto del nuevo párrafo quinto del HECHO 2º de la Sentencia se propone la siguiente redacción: A tal fecha, parte actora padecía como cuadro clínico: Dolor en toda la región paravertebral tanto cervico- dorsal y lumbar, contractura y dolor difuso en región central. TC de los tres últimos espacios discales (L3-L4, L4-L5 y L5-S1): en L4-L5 la protrusión anular difusa del disco junto con la apófisis articular superior izquierda artrósica de L5 condiciona una disminución del agujero de conjunción izquierdo con respecto al contralateral (Folio 83). Tendinitis calcificante de manguito hombro derecho (Folio 76). Epilepsia a tratamiento (Folio 76).

Hipercolesterolemia (Folio 76). Hipotiroidismo (Folio 76). Paciente con dolor crónico en cuello y hombros, con adormecimiento en brazos (Folio 23). RM de columna cervical: rectificación de la columna cervical hasta C6, disminución de la señal en T2 los discos intervertebrales cervicales en relación con deshidratación, pequeña protrusión discal posterocentral C3-C4, cambios degenerativos espóndilo-discales en los segmentos C5-C6 y C6-C7 con pequeñas hernias discales de base ancha paramedial izquierda C5-C6 y posterocentral C6-C7 que reducen el espacio subaracnoideo anterior (Folio 86). RX columna lumbar: incipientes osteofitos en varios cuerpos vertebrales lumbares. Puntos fibromialgicos positivos, Síndrome fibromialgico secundario (Folios 26 y 81). Valorada en la unidad del dolor (Folio 75 y 84). Tratamientos: Pariet 20 mg (1 comp/24 h), Ezetrol 10 mg (1 comp/24 h), Atorvastatina 40 mg (1 comp/24 h), Oslif Breezhaler 150 mcg+ inhalador polvo inhalación (1 alveolo/24 h), Sedotime 45 mg (1 comp/24 h), Tegretol 400 mg (1 comp/8 h), Diazepam 5 mg (1 comp/12 h), Venlafaxina retará 150 mg (1 comp/24 h), Euritox 50 mcg (1 comp/24 h), Metformina 850 mg (1/2 comp/24 h), Palexia retard 50 mg (1 comp/12 h), Arcoxia 90 mg (1 comp/24 h) (Folios 82, 22 y 25). Neurosis de ansiedad (Folio 32); episodio reciente de Intento de suicidio, diagnosticado de Gesto Parasuicida y Trastorno Adaptativo con síntomas mixtos ansioso-depresivo (Folios 79 y 80). Rasgos histriónicos de la personalidad (Folio 79).

Epilepsia y Crisis parciales secundariamente generalizadas (Folio 32). Dislipemia (Folio 32). Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral severo, con resorte del pulgar intervenida de la mano derecha en junio de 2015 (Folios 32 y 76). Intervención realizada el 09.06.14: destechamiento + Polectomía Al 1er dedo (Folio 29). Cervicalgias y lumbalgias: cambios degenerativos con profusiones discales a nivel cervical (Folio 32). Síndrome Subacromial hombro derecho: Tratamiento: Bursectomía y Acromioplastia (Folio 32). Tendinitis calcificante rotadores hombro izquierdo (Folio 32). Tendinitis calcificante de manguito hombro derecho, realizándose el 31.08.12 bursectomía subacromiodeltoidea, descompresión subacromial y exploración tendinosa, a fecha 25.11.13 refiere empeoramiento con respecto a las consultas previas, presenta dolor diario y continuo (Folio 76).

Diabetes Mellitus 2 (Folio 84). Hipotiroidismo (Folio 84). Hipertensión arterial (Folio 84). Informe áel Dr. Ignacio (02.10.14): en la exploración se aprecia una limitación funcional de columna lumbar con disminución de la flexión anterior del tronco; hombro derecho: limitación funcional en antepulsión, abducción y rotación interna limitando la movilidad en más de un 50%, empeorando en las maniobras contra resistencia; DIAGNÓSTICO: lumboartrosis; secuelas funcionales en hombro derecho postquirúrgicas; gonartrosis (Folios 27 y 28), en su estado se recomienda limitar los esfuerzos para paliar la clínica dolorosa lumbar así como para evitar las sobrecargas del hombro derecho, que se encuentra muy deteriorado funcionalmente (Folio 28). Metrorragia postmenopausia, endometrio atrófico (Folio 31).

Se basa en los folios 75 al 86 y 19 al 39. Que se citan a lo largo del texto transcrito.

La redacción tal como se propone ha de ser rechazada. En primer lugar En materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez a quo incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso. Por otra parte el demandante propone redacciones incompletas, que no contienen todo el texto del informe valga como ejemplo al folio 86 dice: muy pequeña protrusión discal.. y el demandante propone pequeña protrusión discal.

E igualmente se suprime no se aprecian estenosis significativas foraminales y también se solicita en L4-L5 la protrusión anular difusa del disco junto con la apófisis articular superior izquierda artrósica de L5 condiciona una disminución del agujero de conjunción izquierdo con respecto al contralateral (Folio 83). Y sin embargo al folio 83 se hace constar lo solicitado y además aunque no se identifican signos de afectación radicular .

Por otra parte se pretende hacer constar además de diagnósticos, tratamientos prescritos, y resultados de pruebas médicas, y este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...). Que es lo que acontece en el presente caso.



SEGUNDO .- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietaria de cafetería.

Su patología es sd. Túnel carpiano derecho + pulgar en resorte mano derecha (IQ 6/2014) sd.

Subacromial, hombro derecho (bursectomía y acromioplastia 8/2012) lumboartrosis. Espondiloartosis lumbar.

Como limitaciones se le reconoce: dolores osteosmusculares generalizados con funcionalidad conservada y sin objetivarse afectación neurológica.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué hechos singulares concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional de propietaria de cafetería, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 16/11/16, dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de A Coruña , en autos 1121/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.