Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1837/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001900
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001837 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000386 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Eulalia , SERPEIXE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001837/2017, formalizado por el/la Letrado D. Juan Carlos Vázquez
García, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000386/2016, seguidos a instancia de MUTUA LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eulalia ,
SERPEIXE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eulalia , SERPEIXE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DÑA. Eulalia , nacida el NUM000 /1960, presta servicios como manipuladora de pescado en la empresa SERPEIXE, S.L., que tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua demandante.- No controvertido.



SEGUNDO.- La trabajadora inició periodo de IT el 24/03/2015 D el diagnóstico de osteoartrosis licalizada sin especificar rizartrosis), calificada como enfermedad común.- Expediente.



TERCERO.- Instado por la UNIDAD DE INSPECCION Y CONTROL DE LA SALUD LABORAL expediente de determinación de contingencia, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18/03/2016 fue declarada como profesional (enfermedad profesional) la contingencia de esta baja por incapacidad temporal.- Expediente administrativo.



CUARTO.- Iniciada la IT por dolor en primer dedo de la mano derecha, la MUTUA remite a la trabajadora a especialista (Dr. Cristobal ) que en fecha 4/05/2015 emite informe para valoración de rizartrosis (artrosis- metacarpiana-TM) del pulgar derecho (mano dominante) que recomienda cirugía paliativa.



QUINTO.- La trabajadora se dedica a la limpieza de túnidos. Conforme certificado de empresa y Evaluación de riesgos laborales, consisten sus funciones en limpieza artesanal de las piezas de forma manual y continua. Cada operaria recoge una parrilla con el pecado cocido y tras el raspado y retirada de partes no aprovechables va colocando el pescado limpio en bandejas plásticas que después incorpora a la cinta transportadora de la linea.- Expediente.



SEXTO.- Ha sido agotada la via administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a DÑA. Eulalia y a la empresa SERPEIXE, S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, por considerar que ha incurrido la sentencia de instancia en infracción de los artículos: 116 y Artículo 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y Anexo del Real Decreto 1299/2006 de listado de enfermedades profesionales.

El art. 116 LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El RD 1299/2006 de 10 de noviembre, ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». Se refieren en el Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos; y en el apartado D, E y F de tal sección se describen varias enfermedades profesionales: Grupo 2. Agente D: Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaro el carácter profesional de la situación de IT en relación con lo recogido en los artículos 156 a 159 de la LGSS Y RD 1300/1995. Es decir enmarcada en el concepto de accidente de trabajo.

A la vista de los preceptos reproducidos, el primero de los problemas a resolver es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art.115.2.f.

LGSS (RCL 19941825) (calificación como accidente de trabajo) sobre el art.116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 (RCL 19781832).

El problema señalado, en palabras del Tribunal Supremo, es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica.

Y en ese sentido manifiesta que:

CUARTO .- La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1- 1991 [RJ 1991178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 [RJ 19862578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . Tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], STS 28-1-1992 [RJ 1992130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 19926810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada.-

SEGUNDO - Y como señala la sentencia de instancia en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 08 de abril de 2013 (ROJ: STSJ GAL 3129/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:3129 ya dijimos que: el listado de profesiones que se contiene en el precitado RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no constituye una enumeración cerrada a modo de numerus clausus, sino que es una simple mención a título de ejemplo que no impide la inclusión de otro tipo de profesiones concomitantes y similares con las aludidas en el mismo.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2009 , cuando establece que: Finalmente hay que señalar que un pronunciamiento como el que se pide tan general y sin matización alguna, no podría ser emitido en ningún caso por esta Sala. Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico numerus clausus tanto de dolencias como de actividades como pretende el Inss. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, especialmente, lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo (etc.) ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales .

Es cierto que el Tribunal Supremo se refiere a la regulación anterior al RD 1299/2006, pero esto no impide que hayamos de aplicar ese mismo criterio al listado de enfermedades que establece esta nueva normativa, porque se siguen utilizando expresiones que claramente denotan la voluntad del legislador de mantener un sistema de numerus apertus en la enumeración de las profesiones a las que resulta de aplicación cada una de las enfermedades descritas.

La juzgadora de instancia considero el origen profesional de la rizartrosis de -la trabajadora pues dice que efectivamente resulta determinado al acreditarse nexo causal con su trabajo, algo que parece claro dadas las funciones de limpieza de pescado que le son propias, con no discutidos movimientos repetitivos y constantes de la mano, además rectora, y en especial articulación afectada siendo la presión del pulgar esencial para lograrlo, y de los hechos probados de la resolución de instancia obtenemos que el especialista (Dr. Cristobal ) en fecha 4/05/2015 emite informe para valoración de rizartrosis (artrosis-metacarpiana-TM) del pulgar derecho (mano dominante)que recomienda cirugía paliativa. Y que en el hecho probado quinto se refiere que la trabajadora se dedica a la limpieza de túnidos. Conforme certificado de empresa y Evaluación de riesgos laborales, consisten sus funciones en limpieza artesanal de las piezas de forma manual y continúa.

Cada operaria recoge una parrilla con el pescado cocido y tras el raspado y retirada de partes no aprovechables va colocando el pescado limpio en bandejas plásticas que después incorpora a la cinta transportadora de la línea.- La base del recurso examinado se centra en que no existe causa a efecto, por la inexistencia de parte de trabajo, y porque las lesiones que padece no derivan de la realización de trabajo por cuenta ajena, y que no se prueba que la enfermedad padecida haya tenido como causa exclusiva, la ejecución del trabajo. Insistiendo así en su pretensiones en el acto del juicio.

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

No debiendo olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos... Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mutua, Fraternidad-Muprespa, contra la sentencia de fecha 28/02/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Vigo , en autos 386/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.