Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1848/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0003873
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001848 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Teodulfo
ABOGADO/A: BEATRIZ ANGELICA SANCHEZ PARDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001848 /2020, formalizado por D. Teodulfo , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2017, seguidos a
instancia de D. Teodulfo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Teodulfo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintidós de enero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO: El demandante, D. Teodulfo , nacido el NUM000 de 1960, está afiliado al régimen general, siendo su última ocupación la de chófer de altos cargos.



SEGUNDO: Por resolución de 3 de mayo de 2017 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, reconociéndole el INSS una base reguladora de 2553,01 euros y un porcentaje de pensión del 75%. Dicha resolución se dicta sobre la base de un dictamen propuesta del EVI de fecha 25 de abril de 2017 en el que se recoge como cuadro clínico residual 'cáncer de cavum derecho T2N2M0. Quimioterapia-radioterapia externa fin el 22 de enero de 2016' y como limitaciones 'persiste tirantez cervical derecha que limita rotaciones en más/menos 50% a pesar de fisioterapia' y se propone la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total.



TERCERO: En mayo de 2017 el demandante presentaba las dolencias que se recogen en el dictamen del EVI.



CUARTO: El actor presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo al INSS de los pedimentos contenidos en demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Teodulfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/06/20.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Teodulfo y en la que el actor solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta por la parte actora.

No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en su primer motivo de recurso una modificación fáctica, la cual examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurren pretende que se modifique la redacción judicial del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para que quede redactada con el siguiente tenor: ' CANCER DE CAVUN DERECHO T2N2M0 .

QUIMIOTERAPIA-RADIOTERAPIA EXTERNA FIN EL 22 DE ENERO DE 2010' Y COMO LIMITACIONES 'PERSISTE TIRANTEZ CERVICAL DERECHA QUE LIMITA ROTACIONES EN MAS/MENOS 50% A PESAR DE FISIOTERAPIA , INTENSA XEROSTOMIA ( SEQUEDAD ORAL POR DEFICIT DE PRODUCCIÓN DE SALIVA), ACUFENOS , DEFICIT AUDITIVO NEUROSENSORIAL Y PARESTESIAS EN EXTREMIDADES DERIVADAS DE IRRITACIÓN CRÓNICA DE LA MÉDULA ESPINAL POR RADIACIÓN- SINDROME DE LHERMITE' Apoya la redacción en el documento obrante en los folios 13 y 46 que la parte identifica como del servicio de radiología del CHUAC cuando en realidad es del servicio de oncología radioterápica del Centro Oncológico de Galicia; también cita un informe del servicio de otorrinolaringología de 1 de junio de 2017 pero no lo identifica en el pleito.

No se admite la modificación postulada porque la Magistrada a quo ha valorado toda la prueba a la que nos remite la parte , poniéndola en relación con lo informado por el EVI y ha preferido fijar el cuadro clínico residual con apoyo en el dictamen propuesta del EVI , indicando en lo que se refiere a las limitaciones derivadas de la rigidez cervical que las mismas ya han sido debidamente valoradas por el médico inspector en reconocimiento realizado en abril de 2017 en el que se señala que el demandante presenta sintomatología iatrogénica en evolución y en concreto alude a la rigidez cervical como principal limitación funcional. También hacer referencia la sentencia de instancia a un informe del servicio de otorrinolaringología del CHUAC de 11 de octubre de 2017, y por lo tanto de fecha posterior al que cita la recurrente en su motivo , por lo que es evidente , como hemos señalado , que la Juzgadora ha examinado toda la documentación medica que acredita la situación del actor a fecha del hecho causante, y declara como probado que 'En mayo de 2017 el demandante presentaba las dolencias que se recogen en el dictamen del EVI'( hecho probado tercero), siendo a éstas a las que debemos de estar.

Y ello porque a la vista de tal valoración judicial de la prueba la recurrente no puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas ( informes del SERGAS o de otros organismos que prestan servicios para la sanidad pública ) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por la Magistrada de instancia puesto que la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art.

193 b) de la LRJS.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO .- En su segundo motivo, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe , por interpretación errónea el art. 194.1 c) del TRLGSSS en relación con la DT 26 del referido texto legal , relativo a los grados de incapacidad permanente entendiendo que el que le corresponde al actor es el de absoluta.

Argumenta la recurrente que las limitaciones causadas al actor por el tratamiento oncológico al que ha sido sometido le incapacitan para toda profesión u oficio como se desprende de su situación existente en el año 2019.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior y derogado art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar. Por un lado hemos de tener en consideración que el cuadro residual del actor a considerar es el que se recoge en el hecho probado tercero, en relación con el hecho probado segundo y con las limitaciones que también se constatan en parte en dichos hechos y en el fundamento de derecho segundo, limitaciones que se concretan a 'tirantez cervical derecha que limita rotaciones en más/menos 50% a pesar de la fisioterapia' . Es cierto que de los datos que se constata en el fundamento derecho segundo la situación del actor a fecha del juicio parece haberse agravado, pero en su caso tendrá que solicitar la oportuna revisión por la vía del art. 200 LGSS , pero sin que sea factible considerar la situación existente a la fecha del juicio para retrotraer los efectos de la prestación de IPA pretendida a tres años antes puesto que como señala la Magistrada a quo en la sentencia no se constata que el grado de rigidez cervical en el año 2019 fuera el mismo que en el año 2017 y además aparecen limitaciones novedosas como la disnea de esfuerzos , que nada tienen que ver con una rigidez cervical, por lo que tampoco sería factible su enjuiciamiento y consideración para resolver sobre la situación invalidante del recurrente a la fecha de nuestro hecho causante ( abril 2017) En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Beatriz Sánchez Pardo, actuando en nombre y representación de D. Teodulfo contra la sentencia de veintidós de enero de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en autos 773/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos