Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1856/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000560
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001856 /2019 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000239 /2018
RECURRENTE/S D/ña Tarsila
ABOGADO/A: JOSE MANUEL SECO VEIGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SAU
ABOGADO/A: RAQUEL GARCIA MADERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001856/2019, formalizado por el/la D/Dª el Letrado DON JOSE
MANUEL SECO VEIGA, en nombre y representación de Tarsila , contra la sentencia número 371/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000239/2018, seguidos a instancia de Tarsila frente a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SAU,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tarsila presentó demanda contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 371/2018, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Tarsila , con DNI nº NUM000 , prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SAU (TELYCO), con una antigüedad de 10.1.2006, categoría profesional de comercial y salario bruto diario de 20,98 euros incluida la prorrata de pagas extras. Realizaba una jornada de 20 horas semanales.



SEGUNDO.- En fecha 14.3.2018 la empresa remitió burofax a la actora comunicando carta de despido por motivos disciplinarios con la misma fecha de efectos en la que se le imputa la comisión de 'faltas laborales muy graves tipificadas en el artículo 54.2 b) d) y e) del Estatuto de los Trabajadores que califica como causa de despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo por la realización de actuaciones para la obtención de beneficios particulares a través de acciones fraudulentas que causan un grave perjuicio para la empresa. Todo ello en relación con la cláusula 54 en sus apartados 2, 4 y 15 del vigente convenio colectivo'. La carta se da por reproducida por obrar en las actuaciones.



TERCERO.- En fecha 17.1.2018 la actora envió correo electrónico a su manager Catalina en que señalaba 'necesito por motivos personales que mi turno sea rotativo a partir de ahora, como no he recibido ninguna respuesta por tu parte hasta ahora, ni se ha registrado ninguna modificación en los horarios, reitero la solicitud'.



CUARTO.- La actora presentó demanda judicial contra la empresa demandada en materia de reclamación de cantidad, que dio origen a los autos 95/2016 seguidos ante este mismo juzgado. Los mismos finalizaron con la sentencia nº 203/2017, de 27.4.2017 en la que se estimó la demanda interpuesta por la actora contra la empresa, condenando a ésta a que le abonase la cantidad de 1.154,06 euros incrementada por mora del 10% en concepto de diferencias salariales.



QUINTO.- El día 31.10.2017 en el blog comercial de la compañía demandada que deben revisar los/ las comerciales, se publicó la noticia de que a partir del 2.11.2017 había que adelantar la entrega de la tarjeta SIM Movistar a los clientes de portabilidad de contrato y prepago en el mismo momento de la solicitud de importación. Así se indicaba: 'Una vez realizada la solicitud de importación de la línea, se procederá a grabar y facturar la solicitud en SIAC.

Paso 1 Grabarla reserva en SIAC tal y como veníamos haciendo hasta la fecha.

Paso 2 Facturar la entrega de la tarjeta SIM Movistar al cliente bajo la modalidad de venta 'SN-Alta / Porta / Multi SIM Tarjeta'.

La grabación de la reserva y la facturación de la Tarjeta se debe hacer en el mismo momento en el que se realiza la operación con el cliente.

Como novedad respecta la anterior operativa, adelantamos la entrega de la tarjeta al momento de la solicitud, independientemente que al final ésta finalice como confirmada o no por parte de Movistar.' La actora no siguió dicha operativa y continúo tramitando las portabilidades sin facturar inmediatamente el servicio y la tarjeta SIM en las siguientes ocasiones: - Cliente: NUM001 . Portabilidad NUM006 tramitada el día 14/12 y se factura servicio y sim el día 18/12.

- Cliente: NUM002 . Portabilidad nº NUM007 tramitada el 18/12 y se factura servicio y sim el 22/12.

- Cliente: NUM003 . Portabilidad nº NUM008 y NUM009 tramitadas el 22/12 y facturado servicio y sim el 28/12.

- Cliente: NUM004 . Portabilidad NUM010 tramitada el día 26/02 y facturado servicio y sim el día 28/02.

- Cliente: NUM005 . Portabilidades de los números NUM011 y NUM012 tramitadas el día 19/02 y facturado servicio y sim el día 21/02.

La actora factura tan sólo el servicio de portabilidad del móvil el 18/12 pero no la tarjeta SIM respecto al cliente NUM013 .



SEXTO.- La actora tramitó un contrato de servicios correspondiente a la línea NUM014 sin utilizar la firma electrónica ni descargar los contratos para firma manuscrita, quedando el contrato sin firmar por el cliente.

SÉPTIMO.- En fecha 28.2.2018 se publicó en el blog comercial ' otros cambios en las modalidades de Fusión son (...) el cierre de la contratación de Fusión #0 con Desco como ya ocurrió hace meses. Los clientes en planta que lo tengan no se verán afectados'.

La manager Catalina remitió correo electrónico el 1 de marzo a los trabajadores del centro de trabajo de la actora en que indicaba que se dejaba de comercializar Fusión # 0 con desco, es decir, en ningún caso llevaría la televisión.

El 2.3.2018 la actora intentó tramitar una Fusión # 0 buscando en la opción OTT que ya no existía desde el 1 de marzo.

OCTAVO.- En fecha 30.11.2017 en el blog comercial se publicó ' nuevo canal Disney (dial 31) (...). Este canal se convierte en definitivo, y estará disponible para los clientes de Cine y con modalidad de Premium en adelante '.

El 2.3.2018 la actora atendió a una clienta que tenía el paquete Fusión + Fútbol y reclamaba por qué no puede ver el canal Disney, sin que la actora supiera darle una explicación del motivo (que dicho paquete no incluía dicho canal).

NOVENO.- La manager remitió a la actora correos electrónicos de 10.10.2017 y 19.2.2018 en que señalaba que en un total de seis ocasiones había imputado una operación a través del SIAC a la tienda de Espacio Coruña que llevaba dos años cerrada.

DÉCIMO.- En fecha 9.1.2018 la manager remite correo electrónico a la actora en que se indica que hay que hacer un seguimiento de sus ofertas del día anterior y llamar a aquellos clientes potenciales a los que no había conseguido cerrar la venta. Asimismo señala que en dicho mes no había hecho ninguna de momento, por lo que debía recuperar esas ofertas y hacer las llamadas; que el día 5 había enviado un correo al equipo pidiendo que al cierre de la jornada le mandasen las llamadas hechas y que no había respuesta por su parte.

En el mail le envía las llamadas por meses del año 2017 indicando que está muy lejos de realizar un mínimo de una llamada diaria. Según el referido listado la actora realizó 3 llamadas en junio de 2017, 14 llamadas en agosto de 2017, 7 llamadas en septiembre de 2017, 12 llamadas en octubre de 2017, 2 llamadas en noviembre de 2017 y 7 llamadas en diciembre de 2017, resultando un total de 45 llamadas.

En el año 2017, el resto de compañeras realizaron más llamadas de seguimiento ( cada una de ellas realizó 168, 137, 119 y 200 llamadas). También entre los meses de enero y marzo de 2018 la actora realizó menos llamadas que sus compañeras, pues realizó 24 llamadas frente a 122, 118, 56 y 94 que realizaron sus compañeras.

UNDÉCIMO.- La actora no incluyó el IMEI de los terminales libres que vende en el programa Hermes en tres ocasiones en el año 2018.

DUODÉCIMO.- El 21.11.2017 acudió a la tienda un cliente manifestando que en agosto había hablado con una comercial para incluir una segunda línea al contrato Fusión y que no se había realizado. Por el configurador se comprobó que la persona que lo había atendido era la actora.

En fecha 8.1.2018 una cliente aseguró que había pedido un ADSL hacía más de un mes y aún no se le había instalado. Se comprueba en el SIAC que la oferta la había realizado una compañera de la actora pero que el día en que se formalizó el contrato 30.11.2017 le había atendido la demandante, pero no había tramitado nada ni avisado a su compañera.

El 27.2.2018 la actora recogió un trámite de una oferta realizada por una compañera, cubre el monitor de la parte fija pero no la tramita, tramita la línea principal del móvil en Hermes pero no recoge la firma del cliente, y no tramita la línea incluida ni entrega la tarjeta en el momento de la tramitación.

El 28.2.2018 la actora recogió un trámite de fija, un reposicionamiento de Fusión contigo a Series, cubrió el monitor sin tramitar y no avisa a la compañera que casualmente encuentra la copia del trámite el día 2 de marzo con una nota 'tramitar mañana Tarsila ', quien al ir a tramitar se encuentra que el número de teléfono que se ha puesto en el contrato no es del cliente.

DÉCIMO

TERCERO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el servicio de conciliación correspondiente en fecha 28.3.2018 por despido, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 19.4.2018, que finalizó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que, desestimando la demanda sobre despido presentada Tarsila frente a TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SAU (TELYCO), y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tarsila formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-4-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-7-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- I. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

II. La trabajadora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

III. La empresa demandada (Teleinformática y Comunicaciones SAU, TELYCO) impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 3º, añadir: '...La trabajadora demandante cursó en fecha 27 de noviembre de 2016 una solicitud de reducción de jornada a TELYCO en un 15,40%, que fue aceptada por la empresa en fecha 23 de diciembre de 2016 y efectiva desde el 02 de enero de 2016...'; se basa en el folio 161 (documento nº 6 de la demandada).

No se admite, porque la fotocopia o impresión del correo electrónico que invoca no responde al concepto de documento apto para revisar los hechos probados, pues carece del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ya que según la jurisprudencia ( TS s.

26-11-2012 ) "p>encaja entre los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen previstos en los artículos 382 a 384 LEC y regulados de forma separada a la prueba documental, pues incorporan la expresión escrita de una declaración que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y que tiene el valor de un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación judicial ( arts. 382 LEC , 97.2 LRJS )">, pudiendo ser valorado por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios ( TSJ Galicia ss. 11-7-2017 , 27-4-2018 ); además, en el alegado e-mail aparece como destinataria ( Sandra .) persona distinta de la trabajadora recurrente ( Tarsila .).

[B] En el HP 12º, añadir: '...El informe de la manager de la empresa María Mercedes Gómez Mera, que relata malas praxis de la actora, carece de fecha cierta de emisión y no ha sido notificado a la trabajadora por ningún medio o canal de comunicación en momento alguno...'; se basa en el folio 234.

No se acepta, porque la documental citada ya fue objeto de valoración por la juez 'a quo' y, en ejercicio de las facultades que en la materia le atribuye el artículo 97.2 LRJS , complementó con la declaración judicial de la persona mencionada (FJ 1º de sentencia); al efecto, dice la jurisprudencia ( TS ss. 11-11-2009 , 26-1-2010 / rr. 38-2008, 96-2009) que 'la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'. Por otra parte, las deficiencias que atribuye al informe alegado no ocasionan indefensión, por constituir aquél la base esencial de la carta de despido de 14-3-2018 (ff. 39 a 44) que sí fue notificada (HP 2º).



TERCERO.- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera: [A] Los artículos 54.2.b ), d ) y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 96.1, LRJS , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.2 de la Constitución (CE ), pues el despido conforma una represalia de la empresa, que determina su nulidad, ante la previa sentencia favorable de reclamación de cantidad, las anteriores solicitudes cambio de turno y de reducción de jornada para conciliar vida familiar y laboral, así como la incoación de un expediente de infracciones sin notificación alguna, sin que la empresa hubiera justificado razonablemente la decisión impugnada. [B] Subsidiariamente, Los artículos 54.2.b ), d ), 55.1 ET y la denominada teoría gradualista, sobre despido improcedente, pues como indica la sentencia de instancia, los incumplimientos o irregularidades enumerados en la carta de despido revisten poca gravedad que, sin embargo considera graves en su ponderación conjunta, pero sin precisar cuál o cuáles pudieran merecer dicha calificación.



CUARTO.- I. El Tribunal Constitucional (ss. 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 ) declara que "p>la denominada garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por la defensa previa de sus derechos, como expresión del principio a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C, es decir, prohíbe la represalia por reclamación del disfrute de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante los tribunales de justicia, por denuncia ante la inspección de trabajo o por cuestiones de afiliación a la seguridad social y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido">. También es doctrina reiterada la que señala que "p>cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio al derecho fundamental cuya violación se acusa, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi', no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales"> ( TC ss. 66/2002 , 171/2003 , 188/2004 , 171/2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 13-7-2015 /r. 2405-2014) indica: "p>1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 75/2010, de 19/ Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 - rcud 3000/06 -; 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 - rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/ Octubre, FJ 6 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 ; y 18/07/14 -rco 11/13 )">.

II. La aplicación actual de la doctrina expuesta no permite acoger este motivo de suplicación, si tenemos en cuenta: (a) El indicio represaliante que pudiera atribuirse a la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por la trabajadora contra la empresa ( TSJ Galicia s. 12-2-2010 /r. 5010-2009), carece de tal relevancia dado el tiempo transcurrido desde su presentación el día 17-12-2016, que estimada por sentencia de 27-4-2017 (HP 4º), y la fecha de despido el 14-3-2018 (HP 2º). (b) La solicitud de turno rotatorio de 17-1-2018, reiteración de otra anterior (HP 3º), no excedió los límites de la relación laboral entre las partes, quedando limitada o restringida, sin trascender, al aspecto interno o particular, íntimo o privado, del contrato de trabajo entre demandante y demandada ( TSJ Galicia s. 13-3-2008 /r. 348-2008). (c) La alegada reducción de jornada con el fin de conciliar la vida familiar y laboral no es valorable, por carecer de oportuna y preceptiva base fáctica. (d) Frente a la descrita actividad de la recurrente, aún considerada como indicio que pudiera generar razonablemente la apariencia, presunción o sospecha a favor de sus argumentos, es decir, que el despido acordado lesionaba su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, han de analizarse los motivos en que la empresa fundamenta su decisión de despedir y en este contexto, a tenor de lo recogido en los HHPP 5º a 12º, concluimos que, proyectados directa e inmediatamente a incumplimientos contractuales diversos y dilatados en el tiempo, resultan ajenos a todo móvil o propósito atentatorio al derecho fundamental, es decir, devienen legítimos, sin que, por tanto, los derechos de la demandante hayan resultado desconocidos o vulnerados por la empresa.

En definitiva, entendemos que no concurre la infracción de derecho fundamental que se alega, puesto que ahora el panorama indiciario aparece neutralizado por el resultado probatorio en cuanto revela efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado o, lo que es igual, la desconexión entre el factor constitucionalmente protegido y el acto empresarial que se impugna, sin perjuicio de lo que a continuación se expone respecto de la pretensión subsidiaria de recurso.



QUINTO.- I.- El artículo 54.2.b ) y d) ET tipifican como causas, 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', que el Convenio Colectivo de TELYCO (BOE 17-8-2016) prevé como faltas muy graves (art. 54.2 y 4) sancionables con despido ( art. 59.C ).

II. La jurisprudencia afirma: (a) La indisciplina o desobediencia en el trabajo se caracteriza por la directa y grave contradicción a una orden del empresario, dada en base al poder rector que le reconoce la ley, sujeta a las exigencias de la buena fe y puede derivar de una conducta intencional, maliciosa o de la omisión de la diligencia necesaria, incluso sin necesidad de reiteración ( TS s. 19-9-1989 ), y admite la resistencia frente a órdenes que exceden el regular ejercicio de la facultad de dirección empresarial, cuando son ilegítimas o constitutivas de abuso de derecho, arbitrarias, discriminatorias, o cuando implican un perjuicio o daño para la integridad o dignidad personal ( TS s. 25-4-1991 ). (b) La transgresión de la buena fe y el abuso de confianza exigen un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, lo que excluye su aplicación conforme a simples criterios objetivos, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, ponderando las circunstancias configuradoras del hecho, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa, aunque la actuación de las partes ha de examinarse de acuerdo con los principios de individualidad, en cuyo ámbito el factor personal y humano es relevante, y de proporcionalidad o gradualista, de coherencia entre conducta, sanción y afectados ( TS ss. 20-3-1990 , 4-3-1991 , 30-5-1992 ); transgresión de la buena fe contractual es la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 ET , deberes que imponen un comportamiento ajustado a principios de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. Abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, que consiste en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( TS s.

26-2-1991 ). Una y otro constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar el 'quebranto de la confianza mutua' ( TS s. 24-10-1988 ).

III. Respecto de la valoración, a efectos sancionadores, de las causas de despido disciplinario, sabido es que la jurisprudencia ( TS ss. 21-2-1992 , 2-4-1993 ), que asumimos (TSJ Galicia ss. 15-4-2000 , 19-1-2001 ), reitera que la sanción de despido, por su significación, al ser la última entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ya que, para cumplir los más elementales principios de justicia, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos...), pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial relevancia que encajen dentro de los supuestos que el ET contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las circunstancias concurrentes de toda índole. En este ámbito, la buena fe es un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza que recogen los arts. 5 y 20.2 ET en relación con el art. 1104 del Código Civil -CC - ( TS ss. 21-1-1986 , 26-1- 1987), de modo que no justifica el despido cualquier infracción de dicha regla sino aquella que suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 CC; hoy , 217 LEC ), sin necesidad de dolo, en cuanto puede deberse a su propia negligencia, imprudencia o descuido , y sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa ( TS ss. 19-1-1987 , 30- 4-1991).

IV. La conducta de la trabajadora, que la sentencia de instancia reconduce a la transgresión de la buena fe contractual ( arts. 54.2.d ET , 54.2 de Convenio), se resume del siguiente modo: Respecto de cinco clientes la actora omitió la mecánica sobre adelanto de la tarjeta SIM a los clientes de portabilidad de contrato y al tiempo del prepago de la solicitud de importación (HP 5º); procedió a tramitar un contrato sin utilizar la firma electrónica ni descargar los contratos para la firma manuscrita (HP 6º); intentó tramitar un servicio inexistente (HP 7º); no informó a un cliente de la no inclusión de un determinado canal en el 'paquete' pretendido por aquél (HP 8º); imputó seis operaciones a través de un SIAC a una tienda que había cerrado dos años antes (HP 9º); omitió el seguimiento de las ofertas del día anterior y comunicar con los clientes con quienes no había conseguido cerrar la venta, habiendo realizado en 2017 y en los meses de enero y marzo de 2018 un número notoriamente inferior al efectuado por sus compañeras de trabajo (HP 10º); omitió en tres ocasiones incluir el IMEI de los terminales libres vendidos en el programa Hermes (HP 11º); no incluyó una segunda línea en el contrato Fusión ni atendió la petición de ADSL solicitadas por clientes... (HP 12º).

V. Entendemos que el comportamiento de la recurrente, aún descuidado y pasivo, no excedió el límite de la buena fe en su relación de trabajo con la empleadora, porque los actos descritos, aún irregulares, fueron concretos y puntuales en el período octubre 2017/marzo2018 -algunos no datados-, y aunque en relación directa a inmediata con el ejercicio ordinario de sus tareas de comercial, sin embargo no entrañan, dado su contenido y alcance, la relevancia exigida por el despido -como indica la sentencia de instancia-, de modo que el proceder enjuiciado no es demostrativo de infracción clara y contundente del deber de lealtad laboral, que en otro caso justificaría la decisión extintiva litigiosa con base en los citados artículos 54.2.d) ET ó 54.2 de Convenio.

Por tanto, la conducta de la demandante no es susceptible del reproche jurídico que afirma TELYCO, porque a pesar de que desoyó los avisos de su superior jerárquica (FJ 4º), lo cierto es que la doctrina gradualista reseñada y la ponderación de las circunstancias concurrentes, traducidas esencialmente en su antigüedad en la empresa y la inexistencia de sanción previa, atenúan las notas de gravedad y culpabilidad inherentes al incumplimiento laboral para entender ajustado a Derecho el despido, descartando su encaje en la falta muy grave de deslealtad legal o paccionada objeto de impugnación, y junto a las alternativas sancionadoras el artículo 59 de Convenio atribuye a la empresa, nos llevan a calificar como desproporcionada la decisión que extinguió su contrato de trabajo que, por tanto ha de calificarse como despido improcedente con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET , que económicamente se traducen en salarios de tramitación a razón de veinte euros con noventa y ocho céntimos diarios (20'98 €/día) y en indemnización de diez mil noventa y un euros con treinta y ocho céntimos (10.091'38 €), según resulta del sistema de cálculo previsto en la dirección electrónica de uso público que proporciona el Consejo General del Poder Judicial (https://www3.poder judicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extinció n-de-contrato-de- trabajo/).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Manuel Seco Veiga, en nombre y representación de Dª. Tarsila , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 8 de noviembre de 2018 en autos nº 239/2018, que revocamos, acogemos su demanda contra Teleinformática y Comunicaciones SAU, declaramos improcedente su despido de fecha 14 de marzo de 2018, y condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco (5) días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador demandante o el abono de una indemnización de diez mil noventa y un euros con treinta y ocho céntimos (10.091'38 €). La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que opte por la readmisión, ha de abonar a la trabajadora demandante los salarios dejados de percibir, por importe diario de veinte euros con noventa y ocho céntimos (20'98 €/día), desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.