Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1868/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003938
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001868 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña ADECCO OUTSOURCING SA
ABOGADO/A: JORGE LOPEZ CUEVAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eladio
ABOGADO/A: MARIA LAS NIEVES GIL VARELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001868 /2018, formalizado por la EMPRESA ADECCO
OUTSOURCING S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2015, seguidos a instancia de Eladio frente a ADECCO
OUTSOURCING SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eladio presentó demanda contra la EMPRESA ADECCO OUTSOURCING S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- D. Eladio , desde el 15/03/2014 hasta el 27/04/2015, ha estado prestando servicios en GEFCO ESPAÑA, S.A., con categoría profesional de carretillero, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ADECCO OUTSOURCING, S.A., con una remuneración bruta mensual de 725,08, incluido el prorrateo de pagas extras.- Contrato de trabajo, anexo y nóminas.

Segundo.- En el contrato de trabajo se acordó una retribución total mensual de 845,84 euros brutos, así como la aplicación del convenio colectivo de Adecco Outsorcing, S.A.U.- Contrato de trabajo.

Tercero.- Reclama el demandante la cantidad de 6.483,05 euros, que supone la diferencia entre la cantidad cobrada durante el período de prestación de servicios y la que debería haber cobrado conforme Convenio Colectivo.- demanda.

De acuerdo con el Convenio colectivo de GEFCO España, S.A., (BOPPO de 28/11/2013), la retribución mínima garantizada para todo el personal perteneciente grupo operativo, para el año 2.013, queda establecida en 17.000,00€/Año.- convenio colectivo Cuarto.- Por sentencia de la AN de 9 de marzo de 2015, se declaró la nulidad del Convenio Colectiva de la empresa 'Doctus España, SAU', hay Adecco Outsourcing, S.A., que se publicó en el 'Boletín Oficial del Estado' en fecha de 4 de marzo de 2013.- No controvertido.

Quinto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., la misma tuvo lugar el día 11/09/2015 con el resultado de 'sen avinza'.- Folio 4.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta par D. Eladio contra la empresa ADECCO OUTSOURCING, S.A., y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la suma de 6.483,05 euros, más el 10% de interés por mora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ADECCO OUTSOURCING SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/05/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y condena a la empresa demandada a que abone a la parte actora la suma de 6.483,05 euros, más el 10% de interés por mora.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia recurrida y dicte otra por la que se absuelva a la recurrente de todos los pedimentos formulados contra la misma.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, la parte actora interesa, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban antes de infringirse normas o garantías del procedimiento, aduciendo la infracción, por no aplicación de los artículos 12.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en concordancia con los artículos 17.1 y 80.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que se interesa el pago de unas cantidades en base a la aplicación del XXI convenio colectivo de Gefco España S.A. para la provincia de Pontevedra, dicha empresa debe ser llamada para formar correctamente la litis, con independencia de que, como luego de señalará, dicho convenio no pueda ser aplicado y todo ello a los efectos de lo previsto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la recurrente no es una empresa de trabajo temporal.

Debe señalarse que este motivo del recurso no es conforme con el suplico del mismo, en el que tan sólo se interesa la revocación de la sentencia y, además, ya ha sido desestimado en anterior sentencia dictada por esta Sala, en el presente procedimiento, en la que se declaró la nulidad de actuaciones, pero por motivo diferente, debiendo, en consecuencia, reproducir lo ya resuelto al respecto: 'Doctrinalmente se viene entendiendo por litisconsorcio pasivo necesario aquella situación derivada de la existencia de una pluralidad de partes cuando por la naturaleza de la relación jurídico-material que constituye el fondo del asunto o litigio, la resolución que recaiga en éste puede afectar no sólo a las partes sino también a otra u otras personas o entidades que han quedado fuera del proceso, las que sin haber tenido oportunidad de defenderse, pueden quedar vinculadas por tal resolución. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 1994, se trata por tanto de que la legitimación para ser parte en el litigio no la ostentan de forma completa y en exclusiva quienes están presentes, sino que el interés legítimo sobre el objeto del debate también lo tienen quienes han quedado fuera del proceso y podrían ser afectados por la sentencia sin haber tenido la oportunidad de ser oídos, lo que sería contrario a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 señala, en torno a la figura del litisconsorcio pasivo necesario ' Esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de marzo de 2007 (rcud4602/2005) ha señalado que: ' A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L 1/2000, de 7 de enero-, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004 (Recurso 4165/2003 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' Para comenzar ha de subrayarse el hecho de que la alegada contrata del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores no implica una novación subjetiva de las obligaciones laborales pendientes de cumplimiento, en tanto en cuanto no se produce una sustitución del sujeto obligado, de manera que el deudor deje de ser la empresa empleadora contratada para pasar a ser la empresa contratista. Por el contrario lo que se produce es que, manteniendo la empresa contratada la condición de sujeto obligado, la empresa contratista principal se sitúa igualmente en tal posición, en los términos legalmente establecidos, regulándose la relación entre ambas conforme al instituto de la solidaridad.

Es por ello que resulta de aplicación el artículo 1.144 del Código Civil, que establece que 'el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente' y 'las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil convierte en obligatorio el litisconsorcio pasivo 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados'. Lo determinante entonces es si al obviarse la presencia en el juicio de quien ya es deudor solidario con ello se afecta a su tutela judicial efectiva.

La respuesta debe ser negativa en el presente caso, toda vez que tratándose de una eventual obligación puramente pecuniaria, la empresa recurrente no se ve perjudicada en sus legítimos intereses por la ausencia de aquella que puede ser deudora solidaria, estando habilitado legalmente el acreedor para exigir de ella el completo pago de la deuda. Tampoco se ve afectada la tutela de la posible deudora solidaria, puesto que, al no figurar como condenada en el fallo de instancia, no se genera contra ella título alguno que permita su ejecución, quedando incluso imprejuzgada su propia responsabilidad solidaria respecto al pago de la obligación litigiosa.

No existe, por tanto, litisconsorcio pasivo necesario en el caso de una supuesta responsabilidad solidaria en el pago de deudas pecuniarias, y, por ello, debe desestimarse el motivo del recurso'.



TERCERO.- A continuación y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte, en el segundo motivo del recurso, la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, argumentando que no existe la necesaria fundamentación fáctica y jurídica. Así no viene recogido el tipo de contrato que unía al trabajador con la recurrente, ni cual fue el salario medio recibido por la actora, etc. limitándose a recoger lo reseñado en la demanda, sin que en ningún momento se recojan en los fundamentos de derecho los razonamientos que han llevado a tal conclusión, omitiendo cualquier referencia a las razones que han llevado a considerar el salario y el tipo de convenio aplicable.

Debe señalarse que nuevamente la parte, que no interesa en el suplico del recurso la declaración de la nulidad de la sentencia, utiliza los mismos argumentos empleados en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2016, con olvido de que la jueza a quo ha realizado en la sentencia hoy recurrida, dictada en fecha 27 de noviembre de 2017, modificaciones, tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica, cumpliendo, al menos parcialmente, los requerimientos realizados en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 18 de abril de 2017, por la que se declaraba la nulidad de la citada sentencia de instancia de fecha 14 de junio de 2016.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que 'en la sentencia se expresen los hechos probados'.

Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que la juzgadora 'a quo' debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

Por ello, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 5 de octubre de 2004, recurso número 495/2004: 'Es incuestionable la existencia de la doctrina conforme a la cual el Juzgador de instancia, en aplicación del precepto procedimental mencionado, ha de recoger en la declaración fáctica de la sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo aquellos que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir del modo que estime más justo'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

En aplicación práctica de lo expuesto, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los hechos probados que el Tribunal considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, e igualmente ha señalado que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias, sin que ello implique que esta obligación deba ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción.

Es decir, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de enero de 1998: 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley' y, en todo caso ha de tenerse en cuenta que, a pesar de que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998 y 23 de febrero de 1999 y sentencias de esta Sala de 7 de abril de 200, 15 de abril de 2000, 17 de abril de 2000, 4 de mayo de 2000 y 23 de junio de 2000, entre otras-, dicha circunstancia no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

Por otro lado, también es cierto que la parte puede acudir a lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de subsanar las deficiencias que, en su opinión, dicho relato contenga, pues la nulidad es un remedio extraordinario que contraría el principio de celeridad y que, por ello, sólo debe ser utilizado en aquellos supuestos en que no existe otro medio de subsanar el defecto en que se sustenta tal nulidad por lo que, en aquellos casos en los que pudiera corregirse la deficiencia.

Es por ello que, esta Sala estima que no concurre una insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida que no pueda ser subsanada por la vía establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues, en cuanto al tipo de contrato, consta copia del mismo en el ramo de prueba de la parte actora y no es requisito de la sentencia de un procedimiento ordinario, y en cuanto al salario percibido, que sí es elemento que necesariamente debe constar en procedimiento en el que se discute la existencia de diferencias económicas en su abono, si el fijado fuera incorrecto, puede la parte interesar su revisión, ya que igualmente en el ramo de prueba de la parte actora obran copias de hojas de salarios, además de que la jueza a quo, al contrario de lo que ocurría con la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2016, declarada nula por la de esta Sala de 18 de abril de 2017, ha fijado en el hecho probado primero el salario que figura reseñado en el contrato de trabajo suscrito por las partes, habiendo suprimido la referencia predeterminante del fallo al salario que entiende que debe serle abonado conforme al convenio colectivo que entiende aplicable.

Por otro lado, el propio artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, con lo que, según la doctrina, se evita que, por un lado, se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba, siendo preciso razonar cómo se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que se han declarado probados, lo que si bien en el presente caso no ha ocurrido totalmente de forma expresa, pues la juzgadora no especifica ni argumenta nada respecto al porqué entiende aplicable el convenio colectivo de empresas de trabajo temporal, existe la argumentación implícita, es decir, lo aplica porque entiende que la demanda recurrente es una empresa de trabajo temporal, cuestión jurídica que la parte puede rebatir debidamente por la vía procesal establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Partiendo de la anterior premisa, de la aplicabilidad del convenio colectivo de empresas de trabajo temporal, la jueza a quo, que ha acudido a la ficta confesio para tener por conforme a la empresa demandada con la reclamación de la actora, al no haber sido impugnadas por la empresa, por su incomparecencia al acto de juicio, ni el sistema de cálculo de las diferencias, ni tampoco la cuantía de las mismas, realmente lo que ha hecho es aplicar las reglas de carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello lleva a concluir que, si bien no existe una absolutamente correcta fijación de los hechos probados, ni tampoco una argumentación precisa en los fundamentos de derecho, las deficiencias observadas pueden ser subsanadas, como así lo pretende, por la vía de la integración de los hechos probados establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de la denuncia de infracción de norma sustantiva establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que no existe indefensión a la parte recurrente, que utiliza dichas vías para pretender la revocación de la sentencia dictada.



CUARTO.- A continuación, en los tercero y cuarto motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero y tercero.

En cuanto al primero, postula que tenga la siguiente redacción: 'D. Eladio , desde el 15/03/2014 hasta el 27/04/2015, ha estado prestando servicios en GEFCO ESPAÑA S.A., con categoría profesional de carretillero, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ADECCO OUTSOURCING S.A., con una remuneración bruta mensual de 725,08 euros, incluido el prorrateo de pagas extras', con base en los documentos obrantes a los folios 18, 19 y 21 a 32 de autos.

Respecto al tercero, interesa la supresión del mismo, por no ser la empresa recurrente una ETT y no serle de aplicación, por tanto, el convenio de las mismas, tal y como de extrae del objeto social de la recurrente, y no serle tampoco de aplicación del convenio colectivo de la empresa Gefco España, ya que sólo existe entre las partes un contrato de arrendamiento de servicios.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto al hecho probado primero, pues la redacción solicitada es idéntica a la que la jueza a quo ha dado al señalado hecho probado.

Procede acceder a la supresión solicitada por la recurrente del contenido del hecho probado tercero, pero no por la argumentación realizada por la recurrente, que no cita en amparo de su pretensión documento o pericia alguna.

Así debe aceptarse la supresión del primero de los apartados, por cuanto no sólo no se trata de un hecho probado, sino de una conclusión de la jueza a quo, que, además, resulta predeterminante del fallo, habiendo declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1984 y 14 de octubre de 1996), que es improcedente incluir en los hechos probados de las sentencias, valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, que deben tenerse por no puestas, llegándose en el presente caso a realizar una total y plena anticipación del fallo de la sentencia.

Igualmente debe aceptarse la supresión del segundo de los apartados, por cuanto reseñar el contenido de parte de un convenio colectivo no es una cuestión fáctica, sino reproducción de una norma jurídica.



QUINTO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el último motivo de su recurso, la infracción de los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 11 de la Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, argumentando, en síntesis, que no siendo la recurrente una empresa de trabajo temporal, no tienen porqué aplicarse a los trabajadores contratados por la misma las retribuciones fijadas por el convenio colectivo de otra empresa con la que se ha suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual prestan servicios una serie de trabajadores por ella contratados en la sede de la otra empresa, por lo que no existe diferencia retributiva alguna a favor del trabajador que deba ser abonada por al recurrente.

El artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia...' Por su parte el artículo 83.1 del mismo texto legal establece: 'Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden'.

El artículo 11.1 de la Ley 14/1994 establece: 'Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador....' Parte la sentencia de instancia de que la empresa demandada es una empresa de trabajo temporal y que, en consecuencia, el trabajador demandante debe ser retribuído en las mismas condiciones y en idéntica cuantía que un trabajador de la misma categoría o grupo profesional que preste servicios por cuenta de la empresa usuaria Gefco España S.A., es decir, aplicándosele el convenio colectivo de esta última.

Pues bien, tal y como pone de manifiesto la parte recurrente, de su objeto social, obrante en el poder notarial otorgado y que obra unido a autos, no se extrae en modo alguno que la demandada recurrente sea una empresa de trabajo temporal, no habiéndose realizado actividad probatoria alguna al respecto, pudiendo venir el error ,sustentado tanto por la parte actora como por la propia juzgadora, por el hecho de que Adecco sea un grupo empresarial al que pertenecen, con personalidad jurídica diferente, tanto una empresa denominada Adecco Trabajo Temporal S.A. ETT, como la hoy demandada Adecco Outsourcing S.A., antes Doctus España S.A.U.

Por ello, no puede considerarse más que la empresa recurrente se dedica, como su propio nombre indica, a la externalización de servicios, es decir, a lo que clásicamente hemos denominado mecanismo de contratas y subcontratas de obras y/o servicios, actividad en principio lícita, viniendo obligada la empresa contratada a abonar los salarios a sus trabajadores no en función del convenio colectivo aplicable a la empresa contratista, determinado por su ámbito funcional, personal y territorial, sino por el aplicable a la empresa contratada, determinado por los citados ámbitos, o, en defecto del mismo, por el salario fijado en el contrato de trabajo o, en su caso por el salario mínimo interprofesional.

La única posibilidad de que el trabajador fuera retribuído de acuerdo con las tablas salariales del convenio colectivo de la empresa Gefco España S.A., al no tener la demandada recurrente la condición de empresa de trabajo temporal, sería que se hubiera incurrido en una cesión ilegal de mano de obra, con las consecuencias previstas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, lo que no se ha alegado en momento alguno por la parte actora, ni ha sido objeto de la más mínima prueba al respecto.

Es por ello que la recurrente tiene razón al considerar que, ante la inaplicabilidad del convenio colectivo de la empresa Gefco España S.A., no existen diferencias salariales, en el periodo reclamado, entre el salario que el actor percibía y que consta en el hecho probado primero de la sentencia, y el derivado de las tablas salariales del convenio antes señalado.

Tampoco puede entenderse que exista diferencia alguna derivada de la aplicación del convenio colectivo de la empresa Doctus España S.A.U., hoy Adecco Outsourcing S.A., por cuanto, como consta en el hecho probado cuarto, el mismo ha sido declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de marzo de 2015, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016.

Pero ello no implica que no exista diferencia salarial alguna a favor del actor, en el periodo reclamado, pues en el hecho probado primero de la sentencia recurrida consta que el salario que venía percibiendo lo era en cuantía de setecientos veinticinco euros con ocho céntimos (725,08 euros), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y en el hecho probado segundo que el fijado en el contrato era de ochocientos cuarenta y cinco euros con ochenta y cuatro céntimos (845,84 euros) mensuales brutos, lo que implica un salario mensual, con prorrateo de pagas extras, de novecientos ochenta y seis euros con ochenta y un céntimos (986,81 euros) como que, en el periodo reclamado, comprendido entre el 1 de agosto de 2014 y el 27 de abril de 2015 existe una diferencia salarial a favor del trabajador por importe de dos mil trescientos veintiséis euros con cuatro céntimos (2.326,04 euros), en lugar de la cantidad reclamada, debiendo hacer frente la empresa a su pago, por lo que debe ser condenada a ello, así como al abono del 10% de la citada cantidad, en concepto de intereses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado y la cantidad objeto de condena reducida a la antes señalada.



SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interpretado contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, por cuanto el recurso ha sido parcialmente estimado.

Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y ordenar la devolución parcial de la consignación efectuada a estos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE LÓPEZ CUEVAS, en nombre y representación de la EMPRESA ADECCO OUTSOURCING S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, en autos seguidos a instancia de D. Eladio frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, reduciendo el importe de la condena a la cantidad de dos mil trescientos veintiséis euros con cuatro céntimos (2.326,04 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y ordenar la devolución parcial de la consignación efectuada a estos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.