Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000091
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001871 /2019 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000021 /2019
RECURRENTE/S D/ña Bárbara
ABOGADO/A: JULIO LUIS PEREZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001871/2019, formalizado por el Letrado DON JULIO LUIS PEREZ
ALVAREZ, en nombre y representación de Bárbara , contra la sentencia número 504/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000021/2019, seguidos a instancia
de Bárbara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bárbara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 504/2018, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte actora Dña. Bárbara , nacido el día NUM000 /1972, con DNI n° NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual operaria en fábrica de congelados, con una base reguladora de 717,62 uros, por por sentencia 581/2014, dictada por el ido. De lo Social n° 1 de Vigo, a su vez confirmada en Suplicación (3646/2015), por sentencia del Ilmo. TSJ de Galicia, de fecha 11/02/2016 .- Sentencias incorporadas al expediente.

Segundo.- Padecía la actora al tiempo de dicha declaración, las siguientes dolencias: antecedentes de lumbalgia, cervicoartritis con pequeñas hernias dicales C2-C3, C3-C4, C405 y 05-06, y rotura de anillo fibroso 05-06 con estenosis del canal y contacto con cordón medular, leve radiculopatía C6 bilateral, hernia discal lumbar L5-Sl, hernia de hiato, cefalea cervicogénica y tensional y síndrome vertiginoso periférico, migrada sin aura, fisura post hemorroidectomía operada dos veces; refiere dolor osteoarticular generalizado, exploración: deambulación estable sin apoyos, contractura paravertebral lumbar y de trapecios, movilidad cervical sin restricciones, lumbar con ditancia dedos-suelo de unos 20 centímetros, reflejos conservados, molestias al lasegue derecho, elongación radicular cevical derecha, no déficit motor.- Hechos probados de sentencia de incapacidad.

Tercero.- Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, tras dictamen propuesta de 7/08/2017, por resolución de la Dirección Provincial del INSS se acordé la no revisión por no agravación.- Expediente.

la Dirección Provincial del INSS en fecha 30/03/2016 resolvió que no se había producido variación en el estado de las lesiones que determinase la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

Presentada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución del INSS de 24/04/2016 Cuarto.- Objetiva el informe médico de revisión de grado de 4/08/2017, que la actora padece espondiloartrosis cervical con estenosis de canal secundaria, protusión discal L5- Sl, rizartrosis izquierda (ella es diestra), síndrome fibromiálgico, cefalea tensional-cervicogénica, migraña sin aura.

En exploración presenta buen tono muscular, no contracturas, movilidad activa cervical limiada únicamente en extensión, resto de arcos conservados. Funcionalidad, fuerza y ROTs conservados en miembros superiores; puño y pinza competentes bilateralmente. Movilidad activa lumbar: Dds lOcms, resto de arcos conservados. Lasegue negativo; elongación ciática derecha parece positiva. Movilidad de caderas, rodillas y tobillos conservadas. ROTs aquíleos presentes, rotulianos presentes débiles. Fuerza conseerrvada en miembros inferiores. Camina en puntillas y talones, marcha normal sin apoyos. Limitada para actividades que impliquen sobrecargas mecánico posturales del raquis cervical y lumbar. --

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

desestimando la demanda formulada por Dña. Bárbara , contra el Instituto Nacional de la Seguridad debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación. Todo ello teniendo la parte actora ya reconocida una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora una revisión del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a recoger la redacción que está expresada en el folio primero del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Tal revisión atañe, en esencia, al cuadro de dolencias que presenta la parte. Se invocan, a tal efecto, el informe médico de síntesis, el documento nº 3 de la demanda, y los informes a los 28 a 81 de autos.

No se admite la revisión interesada, pues la parte actora pretende, en esencia, una nueva valoración del conjunto de la prueba documental, sin que del motivo de revisión efectuado se deduzca la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba. Así, resulta que la magistrada de instancia ha asumido en el citado hecho probado el informe médico de síntesis, con el que fundamentalmente se corresponde el mismo. Por otro lado, tal informe médico de síntesis ya valora las dolencias, el tratamiento médico de la parte, y su seguimiento por la Unidad de dolor. Por todo ello, no se estima la revisión propuesta.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala, a tal efecto, la infracción del arts. 194.5 LGSS , según redacción dada por la DT 26ª. Argumenta, en esencia, que vistas las dolencias, presenta limitaciones que le impiden desarrollar toda profesión u oficio, por lo que ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación.

Entrando en el fondo, debemos comenzar señalando que la incapacidad permanente total para la profesión habitual -que la parte recurrente ya tiene reconocida- exige, con el art. 194.4 LGSS -en relación con la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .'Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta -que la parte recurrente pretende en el presente procedimiento-, con el art. 194.5 LGSS , es aquella que inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, de forma tal que la actual situación patológica integre un superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que, a la vista de los hechos probados, la parte actora se encuentra en una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria en fábrica de congelados -hecho probado primero-, que ya tiene reconocida desde el año 2014, no habiéndose producido una agravación suficiente de sus dolencias que permita entender que no puede desempeñar, con un rendimiento y eficacia suficiente, ninguna profesión u oficio.

En tal sentido, comparando el hecho probado segundo -que recoge las dolencias que presentaba en el año 2014, cuando le fue reconocida la IPT- y el hecho probado cuarto - que recoge las dolencias actuales, también reproducido en los antecedentes de la presente sentencia-, no cabe concluir que haya existido una agravación suficiente que elimine toda capacidad laboral de la parte actora. Así las dolencias son fundamentalmente de: espondiloartrosis cervical con estenosis y protusión discal L5S1 y rizartrosis izquierda -es diestra-; síndrome fibromiálgico; cefalea tensional y migraña sin aura. Y tales dolencias no le impiden presentar buen tono muscular sin contracturas, movilidad activa cervical limitada únicamente en extensión; funcionalidad y fuerza conservados en miembros superiores e inferiores; movilidad lumbar, de caderas, rodillas y tobillos conservada o al menos funcional. Y así camina de puntillas y talones, y realiza marcha normal sin apoyos -hecho probado cuarto-. Fruto de ello, cabe concluir que está limitada, como señala la sentencia de instancia y recogió la facultativa del EVI, en esencia para sobrecargas mecánico posturales de raquis cervical y lumbar, por lo que conserva capacidad laboral para trabajos sin exigencias físicas significativas de raquis.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bárbara frente a la sentencia 21 de diciembre de 2018, dictada en los autos nº 21/2018 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.