Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004659
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001877 /2019- mjc
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000934 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Everardo
ABOGADO/A: SANTIAGO CASTRO PEREZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1877/2019, formalizado por Dª Cristina González Dios, Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 508/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de
DIRECCION000 en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 934/2017, seguidos a instancia de D. Everardo frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ
RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Everardo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 508/2018, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Everardo , con DNI NUM000 fue padre junto con Dña. Leticia , de la pequeña Mónica , el 4/06/2017.- Expediente.

SEGUNDO.- El actor viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, en Medio Rural, como personal laboral, con la categoría de conductor de motobomba de defensa contra incendios forestales, en los siguientes períodos: a) Del 21/07/2012 al 20/10/2012. b) Del 1/07/2013 al 30/09/2013. c) Del 1/07/2014 al 30/09/2014. d) Del 1/07/2015 al 30/09/2015. e) Del 1/07/2016 al 30/09/2016. f) Del 1/07/2017 al 30/09/2017. Anteriormente, presto servicios también en campañas de verano para la Xunta a través de PLADIGA.- Vida laboral, que se da por reproducida.

CUARTO.- El actor interesó de la Xunta permiso de paternidad del 1 al 28 de agosto de 2017, que le fue concedido.- No controvertido.

Igualmente solicitó prestaciones de paternidad el 17/08/2017 que le fueron denegadas por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15/09/2017, por no estar de alta ni de situación asimilada del alta al tiempo del hecho causante.- Expediente administrativo.

Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 28/09/2017.- Expediente.

TERCERO.- El actor tiene un contrato de interinidad de tipo fijo discontinuo.- Folio 54 de las actuaciones.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Don Everardo , debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la prestación de paternidad interesada, en los términos y la cuantía que reglamentariamente se determinen

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La demandada INSS actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El actor tiene un contrato de duración determinada completo de interino figurando el tipo de contrato en su vida laboral como el 410 ' La modificación se fundamenta en la prueba documental obrante en el folio N° 38 que constituye la consulta de afiliado del demandante.

La pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...). Que es lo que ocurre en el supuesto de autos, en que la Magistrada de Instancia ha fundado la redacción dada al ordinal (como expresamente señala, en el contrato de trabajo entre la Xunta y el trabajador), con lo que una mera consulta de afiliación, no tiene fuerza de convicción suficiente para revelar un error manifiesto de su valoración.



SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción por aplicación indebida del art. 184 y 165 del RDL 8/2015 de 30 de Octubre en relación con el artículo 23 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo.

En cuanto a la cuestión jurídica que se plantea alegando el INSS demandada, infracción del art.184 LGSS en relación con el RD 295/2009. Debemos precisar que, el INSS centra su oposición en que se precisa una resolución administrativa o judicial que diga que el actor tiene la cualidad de fijo discontinuo, lo que no queda claro con la Clave que se le asigna por la TGSS; en primer lugar decir que, no se hace denuncia relativa a la normativa que rige tal sistema de claves a efectos recaudatorios con lo que la recurrente está haciendo supuesto de la cuestión, pero en todo caso, no cabe duda que a lo que hay que atender, es a la naturaleza del contrato, de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que se niega es el requisito de situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante-nacimiento de su hija - aun cuando sí lo estuviera cuando disfrutó de tal permiso, tal y como exige el art.184 LGSS; pero como resuelve la Magistrada de instancia. lo cierto es que tal condición se cumplía por el actor, de acuerdo con lo previsto en el art. 24 del RD 295/2009 de 6 de marzo, que establece: 'Para el acceso a la prestación económica por paternidad se consideran situaciones asimiladas a la de alta las siguientes:... 9.ª Los periodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos, que no perciban prestaciones por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio del devengo de la prestación cuando se produzca el reinicio de la actividad' (no hay debate sobre la inexistencia de percepción del desempleo, pues en tal caso se reconocería la situación asimilada del ap.1 del citado art.24).

Tal y como deriva del relato fáctico, el demandante vino prestando servicios de forma ininterrumpida en las campañas de verano del Plan contra incendios desde el 2009, haciéndolo a partir de 2012 a medio de un contrato de interinidad, para cubrir vacante en las mismas condiciones. No es-ni podría ser- el objeto de esta litis si el contrato suscrito en 2012 es o no válido por tener ya el carácter de indefinido, en tanto ello es indiferente: sea un trabajador indefinido en plaza de fijo discontinuo, sea un trabajador interino en plaza vacante fija discontinua, es a tal naturaleza de la plaza ocupada a la que habrá que atender para darle el correspondiente tratamiento a efectos prestacionales.

Así lo ha hecho reiteradamente esta Sala, aún con referencia a prestaciones de desempleo, en el supuesto de trabajadores interinos pues, entre otras muchas, afirma la STSJ de Galicia de 28 de marzo de 2017 (rec: 4205/2016) que 'el trabajador al tiempo de solicitar el subsidio de desempleo tenía la condición de interino, siendo pacífica la doctrina en el sentido de su equiparación a los trabajadores fijos discontinuos a los efectos de acceder a la prestación de desempleo', como también respecto de los indefinidos no fijos en puestos de trabajo fijo discontinuos, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2017 (rec: 3051/2017), que dice: ' La figura de trabajador indefinido discontinuo nació jurisprudencialmente para solucionar la situación de aquellos trabajadores en situación de fijeza laboral con la administración pero de imposible declaración como tal por imperativo legal. De ahí que salvo la fijeza ambas situaciones sean prácticamente idénticas. De ahí que los trabajadores indefinidos discontinuos vengan disfrutando en materia de desempleo de las mismas prestaciones que los fijos. El actor ha suscrito un contrato de interinidad, para cubrir plaza de trabajador fijo discontinuo, por lo que sin destruir la naturaleza del contrato de interinidad, lo cierto es que mientras permanezca vigente deriva en que el trabajador interino tiene los mismos derechos que aquel a quien sustituya, lo cual lleva a concluir que al sustituir a un fijo discontinuo se le aplica toda la normativa de esta figura contractual salvo la fijeza en el empleo, es decir, en la práctica está sustituyendo a un trabajador indefinido discontinuo, y por ello la normativa de desempleo es la misma que para ellos, situación que lleva a estimar el recurso revocando la sentencia de instancia dado que los límites del precepto que se denuncia son aplicables tanto al trabajador fijo discontinuo, al indefinido discontinuo y al interino en tanto los está sustituyendo. 'No podemos menos que señalar que tal doctrina se aplica sin ambages, por cierto, también a trabajador con contrato que se dice con clave 410 en la STSJ Galicia de 29-10-2018-rec.2249/2018.

Así, consta la Diligencia de toma de posesión por inicio de la campaña de incendios forestales el 1-7-16 y cese por fin de la campaña el 30-9-16, con nueva reincorporación por inicio de la campaña el 1-7-2017; en el ínterin nació su hija el NUM001 -2017 cuando estaba en periodo entre campañas, sin perjuicio de que, conforme al citado art.24 del reglamento, disfrutara el permiso de paternidad del 1 al 28 de agosto, cuando ya se había reiniciado la actividad, con lo que se cumplían los requisitos para el abono de la prestación, como acertadamente concluye la sentencia recurrida.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS, contra la sentencia de fecha 26/12/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de DIRECCION000 , en autos 934/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.