Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004846
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001880 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 974/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ruperto
ABOGADO/A: ELENA MEIRA GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA TERESA PITA URGOITI
RECURRIDO/S D/ña: PESQUERA ANCORA SL
ABOGADO/A: SAMUEL PENA DEL RIO
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1880/2017, formalizado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Ruperto , contra la sentencia número 152/2017 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 974/2016, seguidos
a instancia de D. Ruperto frente a la empresa PESQUERA ANCORA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ruperto presentó demanda contra la empresa PESQUERA ANCORA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- A parte demandante, Don Ruperto , con DNI nº NUM000 , ven prestando os seus servizos para a empresa Pesquera Áncora S.L.U cunha antigüidade do 17/01/2012 e unha categoría profesional de Capitán. Don Ruperto percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 7633,88 euros (nóminas do demandante achegadas no período probatorio pola demandada como documento nº 2)./ 2.- Datada día 04/10/2016 o demandante recibiu da demandada por medio de burofax enviado o propio día 04/10/2016 as 14:04 horas a comunicación que consta inserida na demanda e que foi tamén achegada pola demandada como documento nº 3 e sobre a que non existe controversia verbo da existencia e contido, igual en ambos casos, comunicación que damos aquí como reproducida (demanda e documento nº 3 dos achegados pola demandada)./ 3.- Con data 10 de novembro do 2016 tivo lugar acto de conciliación entre o demandante e a demandada, cuxo contido consta nas copias da papeleta de conciliación achegadas por ambas partes e sobre as que non existe controversia. Na acta de conciliación a demandada indicoulle ó demandante o seguinte: 'manifesta de forma expresa que a comunicación efectuada o pasado día 4 de outubro, en ningún caso implica unha vontade da empresa de extinguir o contrato de traballo nin de incumplir a obriga empresarial de proporcionar unha ocupación de forma efectiva. A tal efecto, dende este intre se lle comunica so solicitante que será embarcado na próxima marea que inicie o 'Novo Barca' dentro do posto que corresponda ó seu grupo profesional segundo o Convenio colectivo aplicable, advertíndolle que a súa negativa ó embarque podería supoñer un incumprimento das súas obrigas laborais como empregado desta empresa' (copia da acta de conciliación achegada por ambas partes)./ 4.- O demandante permaneceu de alta no sistema da Seguridad Social pola empresa demandada nos meses de outubro, novembro e decembro do 2016 e xaneiro do 2017 (informe de bases de cotización achegado ó procedemento)./ 5.- Pesquea Áncora S.L. emitiu o 28/10/2016 unha nómina do período do 01/10/2016 ó 07/10/2016 por importe de 422 euros líquidos, cantidade que foi ingresada con data 31/10/2016 na conta bancaria do demandante; con data 24/11/2016 emitiu unha nómina do período do 08/10/2016 ó 30/11/2016 por importe de 3.322,92 euros líquidos, que foi ingresada con data 29/11/2016 na conta bancaria do demandante; con data 21/12/2016 emitiu unha nómina do período do 01/12/2016 ó 31/12/2016 por importe de 1.873 euros líquidos, que foi ingresada con data 27/12/2016 na conta bancaria do demandante; con data 24/01/2017 emitiu unha nómina do período do 01/01/2017 ó 15/01/2017 por importe de 514,40 euros líquidos e outra o día 25/01/2015 do período do 16/01/2017 ó 31/01/2017 por importe de 661,37 euros líquidos, que foron ingresadas con data 30/01/2017 na conta bancaria do demandante. O traballador conservou no seu poder estas cantidades ingresadas (nóminas achegadas pola demandada e certificado de Abanca achegado polo demandante, feito expresamente recoñecido pola defensa do demandante no trámite das conclusións)./ 6.- O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano./ 7.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o 19 de outubro do 2016, o acto tivo lugar o día 10 de novembro do 2016, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda interposta por Don Ruperto contra a empresa Pesquera Ancora S.L.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ruperto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la empresa pesquera Ancora SA, a la que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 del relato factico y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El 4 de octubre de 2016 pesquera Ancora SLU ha enviado burofax, a D Ruperto , produciéndose la recepción del mismo, por el destinatario el día 6 de octubre de 2016.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la adición pretendida y la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 147 reverso de los autos, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del documento invocado. Y ello peses a su nula trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo como luego se verá.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 4.2 a ) y 55.1 y 4 del estatuto de los trabajadores , alegando en esencia que el actor acudió a la empresa a finales de septiembre y primeros de octubre de 2016, para interesarse por la salida del buque y no se le facilita daos alguno, y a la fecha de recepción del burofax el día 6 de octubre los tripulantes ya habían salido con destino al lugar donde se encontraba el buque para salir a faenar. Y el buque salió a faenar sin el demandante, privándole de su puesto de trabajo y la falta de ocupación efectiva es injustificada, y la empresa no se puso en contacto con el trabajador y le abono determinadas cantidades; pero dado que la voluntad del actor era la de embarcar y se le privo ilegítimamente de su puesto de trabajo ello implica un despido tácito sin que se cumplan las exigencias legales por lo que ha de calificarse de improcedente.

Que la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar si nos encontramos ante un despido tácito del trabajador, al privarle de su puesto de trabajo cuando su voluntad era embarcar, como sostiene el actor- recurrente, o si por el contrario no ha existido despido, como sostiene la empresa demandada y aprecio el juzgador de instancia.

Pues bien para resolver esta cuestión ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia así como del modificado HDP 2 y que en esencia consisten en los siguientes: 1.- el actor D Ruperto , viene prestando servicios para pesquera ancora SLU desde 17/01/2012/, categoría de capitán y salario bruto mensual con prorrateo de extras de 7633,88 euros; 2.- El día 4 de octubre de 2016 Pesquera ancora SLU ha enviado al actor un burofax, produciéndose la recepción del mismo el día 6 de octubre de 2016, 3.- Con fecha de 10 de noviembre de 2016, tuvo lugar acto de conciliación ante el Smac entre ambas partes en dicho acto la demandada manifiesta de forma expresa que la comunicación efectuada el pasado día 4 de octubre en ningún caso implica una voluntad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo ni de incumplir la obligación empresarial de proporcionar una ocupación efectiva, y a tal efecto le comunica que será embarcado en la próxima marea dentro del puesto que le corresponda a su grupo profesional según el convenio, advirtiéndole que su negativa al embarque podría suponer un incumplimiento de sus obligaciones laborales como empleado de la empresa, 4.- el actor permaneció de alta en el sistema de la seguridad social, por la empresa demandada en los meses de octubre, noviembre, diciembre, de 2016 y enero de 2017, y la empresa le abono determinadas cantidades en concepto de salarios durante el citado periodo.

Pues bien a la vista de tales datos facticos la sala manifiesta su conformidad por el criterio mantenido por la sentencia de instancia de no existencia de despido alguno en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar por cuanto del contenido de la comunicación enviada por burofax y cuyo contenido se da por reproducido y que literalmente dice : 'de conformidad con las conversaciones mantenidas en las últimas semanas, por medio de la presente comunicamos que tu embarque, en la próxima marea se realizar en el buque 'Nuevo barca' lo cual hace necesario que te encuentres en el aeropuerto de oporto a las 5 de la mañana para vuestra salida a Cuxhaven donde se encuentra el buque junto a parte de la tripulación, tal y como te he explicado y teniendo en cuenta que esta empresa lleva poco tiempo explotando el buque 'Nuevo barca' se hace necesario establecer un programa de adaptación de los tripulantes de dicho buque con el fin de optimizar su explotación hasta conseguir una adecuada puesta en marcha para asegurar su correcto funcionamiento.

Las circunstancias anteriores suponen que antes de volver a su puesto habitual de primer oficial, en esta marea y de manera excepcional salgas como segundo oficial, para permitir que te familiarices con el mismo así como con su equipamiento y sistema de trabajo....'; La sala estima que de dicha comunicación no se deduce en modo alguno la voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral existente entre las partes; 2.- En segundo lugar es de destacar que al actor se le mantuvo de alta en la seguridad social por la empresa demandada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero de 2017, y se le continuaron abonando salarios durante ese periodo de expectativa de embarque. Y además, cuando en noviembre se le celebra el acto conciliatorio ante el Smac, la empresa le comunica que en modo alguno la comunicación de 4 de octubre de 2016 era de despedir al actor, y su intención era que embarcase. Y de hecho cuando el actor recibió en su cuenta bancaria los salarios a finales de noviembre era consciente de la situación de expectativa de embarque que mantenía con la empresa y no de despido tácito, de hecho la empresa así se lo había manifestado en el acto conciliatorio, donde además le comunica que, no habiendo embarcado para esta marea, será embarcado en la próxima marea dentro del puesto que le corresponda advirtiéndole que su negativa a embarcar podría suponer un incumplimiento grave de su obligaciones laborales.

Por todo ello la sala estima, que no cabe entender de modo alguno que en el supuesto de autos nos encontramos ante un despido tácito, sin que pueda entenderse infringido el art 55.1 y 4 de ET que se refiere a la forma y efectos del despido disciplinario; y siendo claro que no ha existido voluntad de la empresa de despedir al actor, no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Ruperto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo (refuerzo) en los autos nº 974/2016 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada PESQUERA ÁNCORA SLU sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.