Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003825
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001881 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Silvio
ABOGADO/A: RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PRELEC 2000 SL, Juan Pedro
ABOGADO/A: MARIA VELO LOUZAN, MARIA VELO LOUZAN
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001881 /2017, formalizado por D. Silvio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000760 /2016, seguidos a instancia de Silvio frente a PRELEC 2000 SL, Juan Pedro , siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Silvio presentó demanda contra PRELEC 2000 SL, Juan Pedro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1.- El demandante es trabajador por cuenta ajena de la mercantil PRELEC 2000 SL, con antigüedad de 19/01/2006, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de dicha fecha, convertido en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en fecha de 01/07/2006, categoría profesional de Oficial 3-Electricista, y un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.504,36 €, 2.º- Los importes líquidos de las nóminas del demandante para el año 2015 son los siguientes: a) Enero..................... 888,22 € (de ellos salario base de 858,06 €) b) Febrero.................... 970,86 € (de ellos salario base de 939,78 €) c) Marzo..................... 1.311,18 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) d) Abril..................... 1.268,21 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) e) Mayo..................... 1.311,18 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) f) Junio............ 1.271,78 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) g) Julio............ 1.314,76 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) h) Agosto ............ 1.311,18 € (de ellos salario base de 1266,66 €) i) Septiembre......... 1.275,36 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) j) Octubre............... 1.314,76 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) k) Noviembre............ 1.268,21 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) 1) Diciembre............ 1.311,18 € (de ellos salario base de 1.266.66 €) Para el año 2016 fueron las siguientes: a) Enero............... 1.307,11 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) b) Febrero............ 1.228,32 € (de ellos salario base de 1.184,94 €) c) Marzo.................. 1.310,67 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) d) Abril.................. 1.274,86 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) e) Mayo..................... 1.310,67 € (de ellos salario base de 1.266,66 €) f) Junio.................. 1.271,27 € (de ellos salario base de 1.225,80 €) 3º. -La empresa PRELEC 2000 SL ha efectuado los siguientes pagos (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada): a) transferencia de fecha 09/01/2015, en favor del demandante, en concepto de 'nómina diciembre' por importe total de 1.099,71 € b) transferencia de fecha 15/07/2015, en favor del demandante, en concepto de 'nomina junio', por importe total de 1.271,78 €.

c) transferencia de fecha 28/08/2015, en favor del demandante, en concepto de 'nómina julio', por importe total de 1.314,76 € d) transferencia de fecha 01/10/2015, en favor del demandante, en concepto de 'nómina agosto', por importe total de 1.311,18 € e) transferencia de fecha 11/03/2016, en favor del demandante, en concepto de 'nómina Silvio ', por importe total de 2.000,00 € f) transferencia de fecha 04/05/2016, en favor del demandante, en concepto de 'nómina Silvio ', por importe total de 1.500,00 € g) transferencia de fecha 03/10/2016, en favor del demandante, en concepto de 'nómina Silvio ', por importe total de 1.200,00 € h) abono de 1.605,24 € y de 1.310,67 €, ambos de fecha 31/03/2016, en concepto de 'Nómina Silvio ', según anotación en el Libro Diario de la contabilidad de la demandada.

i) abono de 1.561,36 € y de 1.381,68 €, ambos de fecha 30/04/2016, en concepto de 'Nómina Silvio ', según anotación en el Libro Diario de la contabilidad de la demandada j) abono de 1.500 €, de fecha 04/05/2016, en concepto de 'Nómina Silvio ', según anotación en el Libro Diario de la contabilidad de la demandada k) abono de 1.419,56 € y de 1.310,67 €, ambos de fecha 31/05/2016, en concepto de 'Nómina Silvio ', según anotación en el Libro Diario de la contabilidad de la demandada 1) abono de 1.377,30 € y de 1.271,27 €, de fecha 30/06/2016, en concepto de 'Nómina Silvio ', según anotación en el Libro Diario de la contabilidad de la demandada 4º- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, suscrito el 27/03/2014, en cuyas tablas salariales se señala como sueldo base mensual de la categoría profesional de Oficial 3ª la de 1.242,778 € 5º- En fecha de 03/08/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Fallo: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Silvio , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PRELEC 2000 SL y a D. Juan Pedro de los pedimentos frente a estas deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Silvio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda con imposición de costas a los demandados y las del recurso, dando cuenta al juzgado de guardia por si el Sr. Juan Pedro hubiera cometido un delito.



SEGUNDO.- Para ello, en los tres primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto de los hechos probados primero, segundo y tercero.

En el primero propone la siguiente redacción: ' 1°.- El demandante es trabajador por cuenta ajena de la mercantil PRELEC 2000 S.L., con antigüedad de 19/01/2006, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de dicha fecha, convertido en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en fecha de 01/07/2006, categoría profesional de Profesional de Oficio de 1ª, y un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1561,98 €-'., con base en los documentos obrantes a los folios 68 a 70, 72 a 74, 84, 87 y 122 a 127 de autos.

Respecto al segundo, solicita que quede así: 'El salario bruto del actor es de 1561,98 euros, si bien durante el año 2015 y parte de 2016, le fueron abonadas cantidades inferiores', con base en los documentos obrantes a los folios 68 a 70, 72 a 74, 84, 87 y 122 a 137 de autos.

Finalmente, el tercero postula que tenga la siguiente redacción: ' 3º.- La Empresa PRELEC 2000 S.L. y el Sr. Juan Pedro han efectuado los siguientes pagos (documento n° 3 del ramo de prueba de la demandada): a) Transferencia de fecha 09/01/2015, a favor del demandante, en concepto de 'nómina diciembre', por importe total de 1099,71 €.

b) Transferencia de fecha 15/07/2015, a favor del demandante, en concepto de 'nómina de junio', por importe total de 1271,78 €.

c) Transferencia de fecha 28/08/2015, a favor del demandante, en concepto de 'nómina de julio', por importe total de 1314,76€.

d) Transferencia de fecha 01/10/2015, a favor del demandante, en concepto de 'nómina agosto', por importe de 1311,18 €.

e) Transferencia de fecha 11/03/2016, a favor del demandante, en concepto de 'nómina Silvio ', por importe total de 2000,00 €.

No constando abonados los salarios desde Marzo de 2016 hasta Octubre de 2016, ambos inclusive y la paga extraordinaria de Julio'., con base en los documentos obrantes a los folios 118 a 121, 139 a 152, 164, 165 y 178 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede prosperar la petición revisoria del hecho probado primero, toda vez que las modificaciones interesadas son fruto de una argumentación e interesada conclusión de parte, que no se extrae directamente de los documentos invocados, ya que: 1º Los documentos obrantes a los folios 68 a 70 y 72 a 74 son partes del convenio colectivo del sector de industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, en los que constan las definiciones de funciones de los grupos profesionales 5 y 6 y las correspondientes tablas salariales.

2º Al folio 84 obra parte del contrato de trabajo temporal suscrito entre las partes el 19 de enero de 2006, en el que consta que el actor prestará servicios como electricista, con categoría de oficial de 3ª. Al folio 87 obra comunicación de conversión del anterior contrato temporal en indefinido.

3º Los documentos obrantes a los folios 122 a 137, son los TC de la demandada, de los que no se puede extraer más que la empresa tiene un trabajador.

Además, las modificaciones solicitadas, tal y como están redactadas, resultan predeterminantes para la resolución de la litis, pues dos de las cuestiones discutidas, a efectos prejudiciales y previos y para la fijación de una eventual indemnización por extinción de contrato, son la categoría o grupo profesional del recurrente y la cuantía del salario mensual a percibir, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Lo mismo debe decirse de la peticionada modificación del hecho probado segundo, cuando, además, la parte no señala documento alguno que permita argumentar la supresión de los datos contenidos en la redacción dada por el juez a quo al citado hecho probado y que se extrae de los documentos obrantes a los folios 103 a 121 de autos.

Respecto al hecho probado tercero, las supresiones pedidas no se extraen en su totalidad de los documentos invocados ya que ninguna argumentación válida se emplea para sustentar la supresión de los apartados f) a l) del hecho probado, ya que si bien es cierto que en diversas fechas el juez a quo reseña como transferencias realizadas al actor y junto a las que efectivamente se han realizado en términos líquidos, el importe bruto y la seguridad social a abonar en concepto de retribución, ello no implica que no se haya realizado transferencia alguna. Tampoco existe evidencia de la denunciada falsedad de los libros diario y mayor, fuera parte de equívocas interpretaciones de la parte recurrente y en cuanto a ciertas discordancias, se ha dado cumplida explicación, que el juez a quo a entendido suficientes y que, en consecuencia y ante la falta de prueba de la falsedad alegada, deben ser asumidas por la Sala.

Por ello el hecho probado debe quedar redactado en la siguiente forma: 1º Hasta el apartado e) inclusive, como consta en la redacción dada por el juez a quo, en coincidencia con lo interesado por el recurrente.

2º Suprimir el apartado f), por duplicarse el pago con el que consta en el apartado j).

3º Mantener el apartado g), por extraerse del documento obrante al folio 52 de autos.

4º En el apartado h) debe suprimirse la mención a la cantidad de 1605,24 euros, pues consta en el asiento nº 60 del libro diario, folio 141 vuelto, la contabilización desde las distintas cuentas de activo denominadas como Sueldos y Salarios, Seguridad Social, hacienda pública acreedor retenciones practicadas y remuneraciones pendientes de pago a la cuenta de pasivo nómina Silvio y el real pago, por importe de 1310,67 euros, se realiza desde caja, tal y como consta en el asiento nº 67, folio 142 de autos, como se confirma con el extracto del libro mayor, obrante al folio 165 de autos.

5º En el apartado i) y con base en los mismos argumentos obtenidos de los asientos nº 232 y 234 del libro diario, obrantes a los folios 145 y 145 vuelto y se confirma con el extracto del libro mayor, obrante al folio 165 de autos, debe suprimirse la cantidad de 1561,38 euros y modificar la de 1381,68 euros, sustituyéndola por la de 1274,86 euros, por haber habido error y reseñarse el asiento nº 233 correspondiente a otra persona.

6º Mantener el apartado j) por extraerse así del asiento 246 del libro diario y el documento de transferencia.

7º En el apartado k) y con base en los mismos argumentos obtenidos de los asientos nº 305 y 308 del libro diario, obrantes a los folios 149 y 149 vuelto y se confirma con el extracto del libro mayor, obrante al folio 165 vuelto de autos, debe suprimirse la cantidad de 1.419,56 euros y mantener la de 1.310,67.

8º En el apartado l) y con base en los mismos argumentos obtenidos de los asientos nº 365 y 371 del libro diario, obrantes a los folios 152 y 152 vuelto y se confirma con el extracto del libro mayor, obrante al folio 165 vuelto de autos, debe suprimirse la cantidad de 1.377,30 euros y mantener la de 1.271,27.

9º Finalmente, debe añadirse, por no existir justificación del pago, que corresponde a la empresa demandada, que no constan abonados los salarios de julio, paga extraordinaria de julio, agosto, septiembre y octubre de 2016, salvo la cantidad ya reseñada de 1.200 euros pagada el 3 de octubre de 2016.



TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, en el cuarto de los motivos del recurso, que se ha producido la infracción de la jurisprudencia y la doctrina en aplicación del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la voluntad de pago, que en este caso no existe, es irrelevante para la resolución de la litis, lo mismo que la inexistencia de deuda en la fecha de celebración del juicio, debiendo valorarse la gravedad de la conducta empresarial y no siendo exigible la culpabilidad en el impago y/ en el retraso en el pago, por lo que debe prosperar la extinción del contrato solicitada al concurrir gravedad en la conducta empresarial.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1998 , ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores 'se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente' La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 , ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art.

50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex» arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 .

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica'.

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987 , en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'.

De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 , 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Todo ello se reitera en la sentencia de 5 de marzo de 2012 .

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 (RJ 1998, 8553) -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 (RJ 2009, 3261) -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, «encontrándose en la actualidad al corriente en el pago» ( STS 09/12/10 (RJ 2011, 239) -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 (RJ 2011, 532) -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 (RJ 2013, 6082) -rcud 1037/12 -); y también cuando «del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso» ( STS 16/07/13 (RJ 2013, 6584) -rcud 2275/12 -).

Así las cosas y a la vista del modificado relato fáctico de la sentencia es evidente que la empresa demandada ha incurrido primero en un retraso en el pago de los salarios, que pasan de ser unos pocos días en los correspondientes a los meses de diciembre de 2001 y junio de 2015, para pasar a ser de casi un mes respecto a los de julio de 2015 y de un mes respecto de los de agosto de 2015, no constando concretamente en qué fecha se ha hecho pago de los salarios de los meses posteriores, pues tan solo constan las fechas del pago realizado, pero no a qué mensualidad o paga corresponden, y, además, a estos retrasos deben sumarse los impagos de los salarios de julio a octubre de 2016, incluída la paga extra de julio, con respecto a los que no existe justificación alguna de pago, salvo la de la cantidad de 1200 euros, abonada el 3 de octubre de 2016 y que no se sabe a qué mensualidad corresponde, sin que pueda estimarse, como pretende la impugnante del recurso, que la alegación realizada en el acto del juicio del impago de los salarios hasta la fecha de celebración del juicio, sea la alegación de un hecho nuevo que cause indefensión a la parte, por cuanto es evidente que si bien es nuevo, ello se debe a que no se pudo alegar en el momento de presentar la demanda, al no haberse producido los impagos posteriores, y no causa indefensión alguna a la parte, que conoce perfectamente lo que ha pagado y lo que adeuda y puede probar debidamente lo que entienda corresponde.

Por ello es evidente que no se ha procedido por parte de la demandada a realizar el abono en forma puntal y correcta de los salarios y dada la reiteración en el retraso, la falta de justificación precisa de a qué mensualidades corresponden otros pagos realizados, y el impago de al menos 4 mensualidades y una paga extraordinaria, salvo la cantidad abonada el 3 de octubre de 2016, de 1.200 euros, debe concluirse que los retrasos e impagos son graves y reiterados, por la prolongación en el tiempo e incluso por el hecho de que el demandado no ha intentado en momento alguno anterior a la celebración del acto del conciliación, ponerse al corriente en el pago.

En consecuencia, los incumplimientos contractuales del empresario tienen entidad y gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y el recurso debe ser parcialmente estimado, revocando la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda, declarando la extinción de la relación laboral existente entre las partes en la fecha de esta sentencia y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una indemnización en cuantía de veintidós mil quinientos quince euros con noventa y cuatro céntimos (22.515,94 euros), a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta, apartado 2 de la Ley 3/2012 .

No procede imponer condena alguna al codemandado D. Juan Pedro , por cuanto la parte actora no ha concretado en momento alguno en concepto de qué pretende su condena, ni si ésta debe ser solidaria o mancomunada con la empresa, no constando en autos y concretamente en la escritura pública obrante a los folios 13 a 21 de los mismos y más precisamente al folio 14, que el mismo es administrador único de la sociedad limitada, no existiendo argumentación alguna encaminada al levantamiento del velo jurídico de la sociedad y no siendo competente esta Jurisdicción para resolver sobre la existencia de una eventual responsabilidad del citado codemandado, en su condición de administrador único, en las consecuencias de una resolución de contrato.

En cuanto al impago de salarios, y teniendo en cuenta que la parte no ha cuantificado en demanda, ni tampoco lo hace en el recurso, el importe de los que entiende se le adeudan, salvo la genérica mención en la solicitada modificación del hecho probado tercero, por lo que no pudiendo concretar más que se adeudan los salarios de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2016, con la prorrata de pagas extras, salvo la cantidad abonada de 1.200 euros, siendo el salario mensual con prorrata de 1.504,36 euros, al actor se le adeudan por dicho concepto de cuatro meses con prorrata de pagas extras, cuatro mil ochocientos diecisiete euros con cuarenta y cuatro céntimos (4.817,44 euros), a cuyo pago debe ser condenada la demandada Prelec 2000 S.L.

No puede prosperar la petición de pago de costas de la instancia, pues en la misma no se preceptiva la intervención de letrado, a tenor de lo establecido en el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no constando que la parte haya incurrido en otros gastos que puedan ser incluídos en las costas.

En ningún caso ha lugar a imponer a la empresa las costas del recurso, ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tan sólo se le podrían imponer a la empresa si fuera la misma la que hubiera interpuesto el recurso de suplicación y el mismo hubiera sido desestimado.

Finalmente, no ha lugar a remitir testimonio de actuaciones al juzgado de instrucción, por cuanto no existe indicio alguno de falsedad en los documentos contables aportados.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. RICARDO LÓPEZ MOSTEIRO, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña, en fecha tres de febrero de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA PRELEC 2000 S.L. y a D. Juan Pedro , sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO Y CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos la extinción del contrato de trabajo que ligaba al actor con la EMPRESA PRELEC 2000 S.L., condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor la cantidad de veintidós mil quinientos quince euros con noventa y cuatro céntimos (22.515,94 euros), en concepto de indemnización y la de cuatro mil ochocientos diecisiete euros con cuarenta y cuatro céntimos (4.817,44 euros), en concepto de salarios adeudados de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2016, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, desestimando el recurso y, en consecuencia, la demanda, en cuanto al pago de costas de instancia y del recurso, absolviendo a la demandada de los citados pedimentos y manteniendo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida, en cuanto a D. Juan Pedro .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.