Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1888/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001452
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001888 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000291 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Serafina ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001888/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Fátima Rosende
Bautista, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 21/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000291/2018, seguidos a instancia de Serafina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Serafina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 21/2019, de fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, doña Serafina , nacida el NUM000 de 1953, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , ha ejercido la actividad de auxiliar de geriátrico./

SEGUNDO.- En el mes de abril de 2010 la actora fue declarada afecta de un grado de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión por el 75 % de una base reguladora mensual estimada en 954,24 euros, y ello por aquejar el siguiente cuadro clínico residual: pancreatitis aguda de etiología biliar, colelitiasis intervenida quirúrgicamente, trastorno adaptativo ansioso-depresivo, fibromialgia y espondiloartrosis lumbar con discopatía./

TERCERO.- En el mes de julio de 2015 tal cuadro patológico fue revisado por agravación, siendo la actora tributaria a partir de entonces de una pensión por el 100 % de esa base reguladora al estar afecta de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, con fundamento en los siguientes padecimientos: fibromialgia, lumbalgia mecánica secundaria a hernia D12-L1 y cambios artrósicos con disminución moderada del rango de movilidad del raquis lumbar, así como infarto agudo en territorio vértebrobasilar en relación con estudio angiográfico padecido en el mes de mayo de 2015, restándole como secuelas una hemianopsia homónima derecha y alteración parcial del hemicampo izquierdo que condicionaba importante alteración visual./

CUARTO.- El 31 de octubre de 2017 la actora presentó instancia ante el INSS solicitando la revisión de su grado de su invalidez por agravación, respondiendo negativamente la Dirección Provincial en Resolución de 20 de diciembre de 2017, en concordancia con el dictamen propuesta del EVI del día 15 de diciembre, al desestimar la revisión de grado tramitada a instancia de parte al considerar que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que justificase la modificación del grado de incapacidad que tenía instaurado./

QUINTO.- Contra dicho pronunciamiento se alzó la interesada a través de reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 4 de abril de 2018, recurrida previamente ante esta jurisdicción a través de demanda articulada el día 2 de abril del pasado año, en la expectativa de ser declarada en situación de gran invalidez./

SEXTO.- Actualmente, en el cuadro secuelar que padece la actora, aparte de sus antecedentes de fibromialgia, espondiloartrosis lumbar con discopatía y trastorno adaptativo ansioso-depresivo, exacerbado tras pérdida de capacidad visual con marcada limitación física, destacan los siguientes padecimientos: a) Hemianopsia homónima derecha y alteración campimétrica especialmente en ojo derecho donde está prácticamente abolido, con agudeza visual corregida: 0,2 dif. en OD y 0,16 OI. 3 b) Test psicométrico de 14 de marzo de 2017: las funciones cognitivas indican afectación global con rendimientos deficitarios en la mayoría de las áreas: orientación (con errores significativos en aspectos personales, temporales y espaciales), atención deficitaria sostenida, franco déficit en procesos de memoria con rendimientos deficitarios en recuerdo inmediato, a corto y largo plazo, denominación ciso- verbal, capacidad de cálculo y disfunción ejecutiva, apreciándose normalidad en la comprensión y expresión del lenguaje así como capacidad práxica. En la exploración, la actora estaba orientada espacialmente, no en tiempo, con lentitud psicomotriz y capacidad de raciocinio conservada. Entra en el despacho apoyada de su acompañante, levantando ella sola la silla, deambulando por la consulta de forma autónoma, aunque despacio. Disminución de fuerza 4/5 en miembro superior derecho. Explica que su esposo la ayuda para asearse porque ella se marea, se viste con autonomía aunque explica que precisa ayuda para ponerse las medias ya que se marea al agachar la cabeza. Come con autonomía, aunque no puede salir sola a la calle. b) Test psicométrico de 14 de marzo de 2017: las funciones cognitivas indican afectación global con rendimientos deficitarios en la mayoría de las áreas: orientación (con errores significativos en aspectos personales, temporales y espaciales), atención deficitaria sostenida, franco déficit en procesos de memoria con rendimientos deficitarios en recuerdo inmediato, a corto y largo plazo, denominación ciso-verbal, capacidad de cálculo y disfunción ejecutiva, apreciándose normalidad en la comprensión y expresión del lenguaje así como capacidad práxica. b) Test psicométrico de 14 de marzo de 2017: las funciones cognitivas indican afectación global con rendimientos deficitarios en la mayoría de las áreas: orientación (con errores significativos en aspectos personales, temporales y espaciales), atención deficitaria sostenida, franco déficit en procesos de memoria con rendimientos deficitarios en recuerdo inmediato, a corto y largo plazo, denominación ciso-verbal, capacidad de cálculo y disfunción ejecutiva, apreciándose normalidad en la comprensión y expresión del lenguaje así como capacidad práxica. En la exploración, la actora estaba orientada espacialmente, no en tiempo, con lentitud psicomotriz y capacidad de raciocinio conservada. Entra en el despacho apoyada de su acompañante, levantando ella sola la silla, deambulando por la consulta de forma autónoma, aunque despacio.

Disminución de fuerza 4/5 en miembro superior derecho. Explica que su esposo la ayuda para asearse porque ella se marea, se viste con autonomía aunque explica que precisa ayuda para ponerse las medias ya que se marea al agachar la cabeza. Come con autonomía, aunque no puede salir sola a la calle./ SÉPTIMO.- La actora, a partir del 1 de octubre de 2018 ha pasado a ser causante de una pensión de jubilación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido entablada por DOÑA Serafina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando a la actora afecta de un grado de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión ajustada a ese grado en los términos que reglamentariamente.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una gran invalidez, por agravación de la situación que había dado lugar al previo reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

No se impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto el INSS la infracción de los arts. 193 , 194 y 200, en relación con la DT 26ª, de la LGSS . Argumenta la parte que dadas las dolencias y limitaciones que presenta la demandante en la instancia, no debe reconocérsele una gran invalidez, pues ni se ha producido agravación suficiente respecto de la situación de incapacidad permanente previa, ni presenta limitaciones que la hagan merecedora del grado de incapacidad permanente que pretende.

Pues bien, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente a la nueva LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con su DT 26ª LGSS .

En concreto con el art. 194.6, en redacción antes referida, señala: ' Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' .

Establecidos tales extremos, conviene recordar algunos de los criterios sentados por el Tribunal Supremo y por este TSJ respecto de la gran invalidez: -La sentencia de este TSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2015 (rec: 4341/14 ) ya recordó que: ' el art. 137.6 LGSS define la gran invalidez con referencia a la situación de quien tenga la necesidad de 'asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'; actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia (cfr. por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ... Por otro lado, esa misma jurisprudencia también ha indicado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de gran invalidez, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ...' .

-Con ello, la necesidad de asistencia de una tercera persona, a efectos del reconocimiento del grado de gran invalidez, puede serlo para un único acto esencial de la vida diaria STS 17-6-86 ; criterio recogido asimismo en nuestras SSTSJ Galicia de 14-10-14 (rec: 6062/2012 ) o 30-9-14 (rec: 5367/2012 ) o 26-3-2004 (rec: 3809/2003 ).

-Y no es necesaria la continuidad en la ayuda de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales de la vida a efectos de reconocer el grado de gran invalidez, así STS 10-2-15 (rec: 1764/2014 ), STS 3-3-14 (rec: 1246/2013 ), STS 17-6-86 ; es decir, tal necesidad puede ser incluso intermitente.

-La supervisión cuando reviste especial intensidad puede ser entendida, en atención al caso concreto, como necesidad de asistencia de una tercera persona a los efectos de reconocer el grado de gran invalidez.

Así lo ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 30-9-14 (rec 5367/2012 ). En el mismo sentido, la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2016 (rec: 5108/2015 ).

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 en la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues a la vista de los hechos probados cabe entender que la parte actora esté en situación de gran invalidez, esto es, que precisa la asistencia de una tercera persona para desarrollar los actos más esenciales de la vida diaria, o al menos alguno de los mismos. Y, además, que se ha producido una agravación respecto del previo reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en el año 2015.

En tal sentido, cuando se le reconoció la incapacidad permanente absoluta en el año 2015 presentaba las dolencias que figuran en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, y actualmente las que figuran en el hecho probado sexto de tal resolución, los cuales están reproducidos en los antecedentes de la presente sentencia.

El empeoramiento, como lo apreció el magistrado de instancia, es claro, por ejemplo, en la agudeza visual y en la alteración campimétrica, pues ahora en el ojo derecho el campo visual está ' prácticamente abolido ', y la agudeza visual con corrección es de 0,2 en OD y 0,16 en OI. Mientras que en el año 2015, sólo consta en los hechos probados que había una importante alteración visual sin graduarse la agudeza visual, y una alteración ' parcial ' del hemicampo izquierdo. Además, tampoco consta que en el año 2015, a la vista de los hechos probados, la situación en cuanto a las funciones cognitivas y ejecutivas, y de atención, memoria y orientación que presenta la actora, fuera la misma que la que ahora se recoge en el hecho probado sexto, de especial entidad y sobre la que más abajo volveremos.

Por tanto, la agravación se ha producido con claridad en relación a las dolencias previas.

Por otro lado, la situación actual es merecedora, como lo acordó el magistrado de instancia de una gran invalidez, pues la parte actora necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

En tal sentido, es significativo que, como recoge la sentencia de instancia, la propia facultativa del EVI señale que ' precisa supervisión y ayuda para algunas actividades básicas de la vida diaria '. Y ello, además, se corresponde con las importantes dolencias y limitaciones que padece.

Presenta, en apretada síntesis, fibromialgia, espondiloartrosis lumbar con discopatía, y trastorno adaptativo ansioso depresivo ' exacerbado tras pérdida de capacidad visual '. Pero, además de lo señalado, y en especial, destaca, por un lado, la hemianopsia homónima derecha y la alteración campimétrica, especialmente en ojo derecho donde está prácticamente abolido. Todo ello con agudeza visual corregida de 0,2 en OD y 0,16 en OI. Es decir, no sólo la agudeza visual con corrección está próxima a la situación equiparable a una ceguera, sino que además existe una importante alteración del campo visual, que en el ojo derecho está prácticamente abolido. Pero es que, por otro lado, a ello se suma que la evolución del accidente cerebrovascular sufrido determina que actualmente padezca, también con el hecho probado sexto, una alteración global de las funciones cognitivas ' con rendimientos deficitarios en la mayoría de las áreas '. En concreto, destaca que en la orientación presenta ' errores significativos en aspectos personales, temporales y espaciales '; también presenta una ' atención deficitaria sostenida ', y un ' franco déficit en procesos de memoria con rendimientos deficitarios en recuerdo inmediato, a corto y largo plazo ', así como, entre otros aspectos, ' disfunción ejecutiva '.

El magistrado de instancia recoge en la fundamentación jurídica que tanto el especialista en psiquiatría que realizó la prueba psicométrica, como el médico evaluador constataron el grave deterioro. Constando, en efecto, y como ya expusimos más arriba, que la propia facultativa del EVI recoge en su informe que la parte necesita de la supervisión y ayuda de tercera persona para la realización de algunas de las actividades básicas de la vida diaria.

Por todo lo dicho, como señala el magistrado de instancia, cabe concluir que la parte necesita la asistencia de otra persona para algunos de los actos más esenciales de la vida, tales como asearse, actividades domésticas esenciales, o para desplazamientos exteriores.

A la vista de todo lo expuesto, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO .- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandada no procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 18 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 291/2018, seguido a instancia de Dª.

Serafina . Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.