Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1896/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -M-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001819
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001896 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Anibal
ABOGADO/A: PABLO LORENZO CAMPOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Cayetano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001896/2017, formalizado por DON Anibal representado por EL
LETRADO DON PABLO LORENZO CAMPOS, en nombre y representación de DON Anibal , contra la
sentencia número 547 /2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000368/2016, seguidos a instancia de DON Anibal frente a LA EMPRESA JOSE MARTINEZ
FERNANDEZ y FOGASA, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Anibal presentó demanda contra LA EMPRESA JOSE MARTINEZ FERNANDEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 547/2016, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Anibal , mayor de edad, prestó servicios para la empresa JOSE MARTINEZ FERNANDEZ, desde el día 02-01-16, con la categoría profesional de ayudante camarero y un salario mensual de convenio. Segundo.- Reclama la suma de 3.879,46 euros en concepto de salario desde el 01-12-15 a 24-02-16, según la categoría de camarero, y complemento de I.T., así como la cantidad de 2.773,88 euros en concepto de horas extras. Tercero.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 10-03-16, la misma tuvo lugar en fecha 07-04-16 con el resultado de sin efecto, presentando demanda el actor el día 03-05-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Anibal contra la empresa JOSE MARTINEZ FERNANDEZ, se absuelve a la misma de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Anibal formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda formulada por el actor, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en el escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la nulidad de la sentencia de instancia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le hayan ocasionado indefensión, denunciando incongruencia omisiva con vulneración del artículo 218 de la LEC , así como vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE . Alega, en síntesis, que la sentencia de instancia denegatoria solo da respuesta a las horas extras, pero no al salario ni la categoría.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 34/2000 , dice que el tipo de incongruencia omisiva, existe cuando se 'guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso'. Pero, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante.

Por su parte la Sentencia número 85/2000 del TC señala que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas.

Respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De ahí que no toda omisión de pronunciamiento sobre temas del juicio genera incongruencia, porque la sentencia satisface las exigencias de coherencia cuando da respuesta razonada a las pretensiones de las partes, aunque no contenga un razonamiento autónomo y pormenorizado de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. No es necesario que la sentencia conteste uno por uno a todos los pedimentos o pretensiones jurídicas desglosados por las partes en sus pretensiones. Basta que decida, aunque sea globalmente, todas las cuestiones debatidas y propuestas por las partes. 'La exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, no exige, que los Jueces y Tribunales se pronuncien concreta y detalladamente sobre todos y cada uno de los argumentos que, según las partes, puedan fundamentar sus pretensiones' ( Auto Tribunal Supremo 1 febrero 2002 y sentencia 16 julio 2001 ).

En el supuesto enjuiciado, la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia omisiva denunciada, ya que resuelve la pretensión deducida en la súplica del escrito rector. Pues declara probado que el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el día 02.01.2016 , con la categoría profesional de ayudante de camarero y salario mensual de convenio. Y así consta en la documentación aportada por el propio accionante (contrato de trabajo y vida laboral). Por lo que contrariamente a lo alegado, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a la reclamación salarial (el actor reclamaba salarios de diciembre de 2015 y enero de 2016 según la categoría de camarero), que la sentencia de instancia rechaza al constar que inició su relación laboral el 02.01.2016 con la categoría profesional de ayudante de camarero.

Pero es que, además, cuando se trata de sentencia absolutoria, difícilmente cabe incurrir en incongruencia omisiva, ya que ha de interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias Tribunal Constitucional 132/1999, de 15 de julio ; 74/1999, de 26 de abril ; 215/1998, de 11 de noviembre ).

De ahí que la pretendida incongruencia omisiva ha de venir rechazada.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., propone la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Consta como prueba documental de lo reclamado, la aportada en la vista por el demandante consistente en contrato de trabajo del trabajador ( Documentos foliados 34,35,36,36) Informe de Vida Laboral del demandante ( Documentos foliados 38,39 40 41) y parte médico de incapacidad temporal del demandante ( Documento foliado 42). El empresario demandado citado no compareció en la vista. (Documento foliado 47).

Petición que resulta irrelevante para alterar el signo del pronunciamiento, pues el ordinal primero de la resolución recurrida, que ha de permanecer inalterado al no resultar incombatido, declara probado que el demandante prestó servicios para la parte demandada desde el día 02.01. 2016 y lo hizo con la categoría de ayudante de camarero.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 217 de la LEC , alegando que la incomparecencia al acto de juicio de la empresa demandada habrá de llevar a su condena.

Al margen de que no hay denuncia de norma sustantiva, como sería exigible, la mera incomparecencia no puede conllevar las consecuencias que le otorga el recurrente cuando lo que prevé el artículo 91.2 de la LRJS , es una facultad del juzgador de instancia y no un mandato imperativo, pues el precepto en cuestión solo contempla la posibilidad, al señalar '...podrán considerarse reconocidos...'.

De ahí que en modo alguno quepa considerar que la incomparecencia de la empresa conlleva la condena de la misma, cuando el Juez 'a quo' no haga uso de aquella facultad, o no considere oportuno aplicar dicha institución, sin que resulte posible suplirla en sede de recurso extraordinario por infracción procesal, pues dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba.

En cuanto a las horas extras, es reiterada doctrina que la carga de la prueba en las horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama, exigiéndose cumplida prueba de su realización hora a hora y día a día.

Y en el supuesto enjuiciado no hay la menor constancia de haber efectuado el demandante horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 Estatuto de los Trabajadores , al establecer que 'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo'.

Y la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, quien tiene la inmediación de la prueba y goza de la facultad de libre apreciación, para la que ha tenido en cuenta la testifical practicada, no puede quedar desvirtuada por quien, basado en meras conjeturas o hipótesis, efectúa una distinta valoración de la prueba, para llegar a conclusiones diferentes.



CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal del repetido artículo 193 c) de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente lo establecido en el artículo 35, complemento por IT del Convenio Colectivo de Hostelería de Pontevedra .

El invocado artículo establece que el complemento por IT, se abonará según el siguiente detalle: En los casos de I.T. derivada de enfermedad común, accidente no laboral o riesgo en el embarazo, el abono de este complemento se regirá por las siguientes reglas: En la primera baja que se produzca, la empresa está obligada a completar hasta el 100% del salario desde el primer día de esta, siempre que haya sido superado el periodo de prueba del contrato y tenga como mínimo 180 días de cotización a la seguridad social en los últimos cinco años.

En el supuesto enjuiciado acreditada la IT del demandante el 26.02.2016, según parte médico obrante al folio 42 de las presentes actuaciones, el demandante tiene derecho al complemento previsto en convenio, en la cantidad correspondiente, atendiendo a su categoría profesional de ayudante de camarero.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de suplicación formulado, en el sentido de que el demandante tiene derecho al complemento por IT previsto en convenio, en la cantidad correspondiente, atendiendo a su categoría profesional de ayudante de camarero, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a los restantes pronunciamientos En consecuencia,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Anibal , contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Cuatro de Vigo , en el procedimiento 368/16, seguido contra la empresa JOSÉ MARTINEZ FERNÁNDEZ, en el sentido de que el demandante tiene derecho al complemento por IT previsto en convenio, en la cantidad correspondiente, atendiendo a su categoría profesional de ayudante de camarero, condenando a la citada empresa a su abono, confirmando la expresada resolución en cuanto a los restantes pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.