Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0001934
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001897 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000646/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de LUGO
RECURRENTE/S: ODELUC SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA
ABOGADO/A: MARIA CAMPO LOPEZ-BRAÑA FREIJE
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
RECURRIDO/S: Doroteo
ABOGADO/A: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001897/2019, formalizado por la letrada Sra. López Braña Freije, en
nombre y representación de ODELUC SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000646/2018,
seguidos a instancia de D. Doroteo frente a ODELUC SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Doroteo presentó demanda contra ODELUC SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D Doroteo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'ODELUC, S.C.L.', con CIF Nº F- 27014596, dedicada a la actividad económica de instalaciones eléctricas, con antigüedad de 5 de octubre de 2017, con categoría profesional de técnico comercial, y salario mensual de 1.479,25 euros, incluida prorrata de pagas extras.-

SEGUNDO.- El trabajador mantenía una relación laboral por cuenta y orden de la empresa demandada como así lo estableció la Inspección de Trabajo en acta de infracción de fecha 10 de mayo de 2018. A raíz de dicha acta, en fecha 10 de mayo de 2018 la TGSS dictó resolución por la que se procedía al alta de of icio en la Seguridad Social con fecha de 5 de octubre de 2017.- En fecha 25 de junio de 2018 la TGSS comunicó al trabajador que empresa le había dado de baja en la Seguridad Social con fecha de 20 de junio de 2018, de forma unilateral e injustificada.-

TERCERO. - El demandante reclama a la empresa las siguientes cantidades: MES PAGADO SUELDO REAL DIFERENCIAS MAYO 2017 500,00 € 1.479,25 € 979,25 € JUNIO 2017 500,00 € 1.479,25 € 979,25 € JULIO 2017 500,00 € 1.479,25 € 979,25 € AGOSTO 2017 500,00 € 1.479,25 € 979,25 € SEPTIEMBRE 2017 1.479,25 € 1.479,25 € OCTUBRE 2017 1.479,25 € 1.479,25 € NOVIEMBRE 2017 1.479,25 € 1.479,25 € DICIEMBRE 2017 1.479,25 € 1.479,25 € ENERO 2018 1.479,25 € 1.479,25 € FEBRERO 2018 1.479,25 € 1.479,25 € MARZO 2018 1.479,25 € 1.479,25 € ABRIL 2018 1.479,25 € 1.479,25 € MAYO 2018 1.479,25 € 1.479,25 € JUNIO 2018 1.479,25 € 1.479,25 € VACACIONES 1.479,25 € 1.479,25 € TOTALES 2.000€ 22.188,75 € 20.188,75 € Durante el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2017 y la fecha de la baja en la seguridad social, el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal. El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. Es de aplicación el Convenio colectivo de Comercio Metal de Lugo (BOP 1-6-16).-

CUARTO.- En fecha 11 de octubre de 2017 el demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa Odeluc poniendo de manifiesto la falta de contrato laboral y abono de salarios. En fecha 4 de junio de 2018 se presentó por el trabajador demandante papeleta de conciliación ante el SMAC en materia de reclamación de salarios, celebrándose acto de conciliación sin avenencia en fecha 20 de junio de 2018.-

QUINTO.- El 16 de julio de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Doroteo , contra la empresa ODELUC, S.C.L., declaro que el cese del trabajador demandante en fecha 20 de junio de 2018 constituye despido nulo y condeno la demandada a que le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía y le satisfaga todos los salarios dejados de percibir desde aquella fecha en que no hubiera permanecido en situación de Incapacidad Temporal. Condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 6.119,05 euros, más los intereses moratorios correspondiente.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ODELUC SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el demandante contra la empresa ODELUC S.C.L., declarando que el cese del trabajador demandante en fecha 20 de junio de 2018 constituye despido nulo, condenando a la entidad demandada, a la inmediata readmisión en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de la cantidad de 6.119,05 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la entidad condenada, para pedir (1) la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión a la demandada, por distintos conceptos, expuestos pormenorizadamente en el escrito de recurso (2) de manera subsidiaria, para instar la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y (3) para denunciar la infracción de normas sustantivas.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la parte recurrente solicita la nulidad de las actuaciones para retrotraerlas al momento anterior a la infracción de normas o garantías que haya producido indefensión de la demandada, fundamentando este motivo en la presunción de veracidad que otorga el juzgador de instancia al acta de infracción de 10 de mayo de 2017 de la Inspección de Trabajo para determinar la naturaleza laboral de la relación entre las partes y a partir de este presupuesto estimar la acción de despido ejercitada por el actor, sin tener en cuenta que tal acta de Inspección ha sido impugnada ante los Juzgados de lo Contencioso y que la Inspección de Trabajo presentó demanda de oficio respecto a la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes, admitida a trámite por el Juzgado de lo Social 3 de Lugo, estando señalada la celebración de la vista para el 05.04.2021.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. En el caso de autos ni se señala la norma o garantía que haya resultado infringida ni se justifica en que ha consistido la pretendida indefensión, más allá de sostener que se ha impugnado la calificación que efectuó la Inspección de Trabajo y que hay una demanda de oficio para determinar la naturaleza jurídica (laboral o no) de la relación habida entre las partes, y en tanto no se pronuncie como cuestión previa judicial el Juzgado de lo Social 3 de Lugo, cualquier acción de despido ejercitada debiera ser desestimada.

En primer lugar cabe señalar que el Juzgador de Instancia no solo se ha basado en la presunción de veracidad de que gozan las actas de Inspección, sino también en la prueba documental (parte de accidente, tarjetas de visita, agendas de trabajo etc.) y de la testifical practicada en juicio.

En segundo lugar, no puede prosperar la cuestión prejudicial previa que sostiene la parte recurrente en este proceso de despido, por hallarse en trámite la impugnación del acta y la demanda de oficio, cuya vista ha sido señalado para marzo de 2021, ya que no se dan los requisitos necesarios para apreciarla, pues si bien es cierto que la finalidad esencial es evitar sentencias contradictorias, sin embargo esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial, de modo que cuando se ejerciten acciones plenamente diferenciadas que es obligado a ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la prejudicialidad, pues la tramitación preferente de que goza la acción de despido ejercitada prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las distintas acciones objeto de los litigios.



TERCERO.- Al amparo del indicado apartado a) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., en los motivos segundo y tercero del recurso de suplicación formulado, se denuncia la indefensión de la parte demandada, en cuanto que la sentencia incurre en una contradicción intrínseca en la determinación del día de comienzo de la prestación del servicio, pues en el hecho probado primero se declara que '...vino prestando servicios con antigüedad de 5 de octubre de 2017', en el fundamento primero se declara probado que '...la fecha de inicio de la prestación es de 2 de mayo de 2017'.

Si bien en el hecho primero de la sentencia se hace referencia a la fecha de 5 de octubre de 2017 , que es la fecha que consta en el acta de la Inspección, en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, se aclara tal cuestión al señalar expresamente '...en cuanto a la fecha de inicio de la prestación...fue contratado verbalmente por la empresa en fecha 2 de mayo de 2017 y no la fecha del alta de oficio en la seguridad social, de fecha 5 de octubre de 2017. Y ello en virtud de la aportación de cuadernos de notas con anotación de visitas comerciales realizadas con anterioridad al alta, así como de la prueba testifical aportada por el demandante, quienes declararon que con anterioridad a dicha fecha ya eran conocedores de su trabajo para la empresa...'.

De ahí que, contrariamente a lo postulado por la recurrente, no se haya producido la indefensión denunciada, lo que hace decaer la nulidad pretendida.



CUARTO.- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., se insta la modificación de parte del ordinal primero y del ordinal segundo apartado primero y tercero, para los que se propone el siguiente texto alternativo: '1º.- Don Doroteo , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 ha venido prestando sus servicios en virtud de una relación mercantil para la empresa ODELUC S.C.L.' '2º.- El trabajador mantenía una relación mercantil con la empresa demandada'.

En fecha 25 de junio de 2018 la TGSS comunicó al trabajador que la empresa le había dado de baja en la SS con fecha 20 de junio toda vez que se había recurrido su alta de oficio por la Inspección de Trabajo que en absoluto reconoce la empresa ya que como bien sabe el trabajador, no ha existido nunca una relación por cuenta ajena entre Ud. y ODELUC'.

Ambas revisiones han de venir rechazadas por los siguientes motivos: - Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

- Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

- Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.



QUINTO.- Al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S ., se denuncia la infracción del artículo 1. 3 f) del Estatuto de los Trabajadores , y de la Ley 12/1992, reguladora del contrato de agencia, alegando, en apretada esencia, que en la relación contractual entre el actor y la demandada faltan las notas de ajenidad, dependencia y remuneración que conforme al Estatuto de los trabajadores configuran la relación laboral por cuenta ajena, resultando acreditado que la naturaleza de la relación habida entre el actor y la empresa demandada es mercantil.

También denuncia, bajo el mismo amparo procesal, la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que al no existir relación laboral entre las partes y si una relación mercantil, no ha habido despido y si una comunicación de cese de la relación habida entre las partes que responde, no a un móvil discriminatorio, sino que tal como ha quedado acreditado la baja del trabajador viene motivada por la impugnación efectuada acta de oficio dada por la Inspección de Trabajo, por no reconocer la existencia de una relación laboral por cuenta ajena entre el trabajador y la mercantil demandada.

Como ya se ha expuesto para llegar a la conclusión de que entre las partes litigantes existe una relación laboral, el Juzgador de Instancia no solo se ha basado en la presunción de veracidad de que gozan las actas de Inspección, sino también en la prueba documental (parte de accidente, tarjetas de visita, agendas de trabajo etc.) y de la testifical practicada en juicio. Y dicha conclusión, no ha sido desvirtuada por la recurrente que se limita a discrepar de la valoración efectuada por el juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica, lo que no se ha producido en el caso de autos, a tenor de todo lo arriba expuesto.

En lo que atañe a la declaración de nulidad del despido, que combate la parte recurrente, cabe señalar que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el TC en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de octubre (RTC 1993293 ); nº 85/95, de 6 de junio (RTC 199585 ); nº 82/97 de 22 de abril (RTC 199782 ), y 308, de 18 de diciembre de 2000 (RTC 2000308), cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatario a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onusprobandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatario de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatario de derechos fundamentales.

Doctrina Constitucional que aplicada al caso analizado debe conducir a confirmar la nulidad del despido que se recurre ya que tal como razonó el juzgador de instancia, la conexión temporal entre el cese del trabajador y las previas demandas formuladas por aquel contra la empresa demandada, en concreto la de 11 de octubre de 2017 que dio lugar al acta de infracción de 10 de mayo de 2018 y la resolución de la TGSS con alta de oficio, así como la reclamación de salarios ante el SMAC de 4 de junio de 2018, que dio lugar al acta de conciliación de 20 de junio de 2018, el mismo día en que se dio de baja al trabajador en la Seguridad Social, ponen de manifiesto la apariencia de una actuación empresarial ligada a una voluntad de represalia; de tal forma que concurriendo los presupuestos indiciarios de una actuación discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales frente al actor por parte de la empresa demandada, surge paralelamente el principio de inversión de la carga de la prueba, siendo pues la propia demandada la que deviene obligada a acreditar que la decisión de despedir al actor era razonable y absolutamente desconectada de cualquier propósito de represalia; prueba que desde luego no se produjo, como así lo ha entendido y declarado la sentencia de instancia. Lo cual conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la demandada y a la confirmación de la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación procesal de la entidad ODELUC SCL, contra la sentencia de fecha treinta de enero 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Lugo , en el procedimiento 646/2018, seguido a instancia de D. Doroteo , sobre despido y reclamación de cantidad, confirmando, la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la parte recurrente al abono de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.