Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1899/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002834
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001899 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Artemio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001899 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2018,
seguidos a instancia de Artemio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Artemio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.-El actor D. Artemio nacido el NUM000 -1970 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el Régimen General, con la profesión habitual de chofer repartidor.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 25-6-2018 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 13-8-2018 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 26-9-2018, por la cual se confirme la impugnada.



TERCERO.-El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -LUMBOARTROSIS.

-ESTENOSIS DE CANALLUMBAR.

-ESPNDILOLISTESIS L5-S1.

-ARTROPATIA ACROMIO-CALVICULAR DERECHA.

-ROTURA PARCIAL DE MANGUITO ROTADOR DCHO.

-SINDROME SUBACROMIAL DERECHO.

-DISLIPEMIA.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1139,86 €.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda interpuesta por D. Artemio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de chofer- repartidor y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1139,86.-€, con efectos económicos de 9-8-2018 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.

La presente sentencia no es firme.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/03/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y le declara afecto de una IPT para su profesión habitual de chofer-repartidor con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones : Espondilolistesis grado I L5-S1 , Espondiloartrosis . Tendinopatía hombro derecho' Apoya la redacción en la documental obrante en autos , a los folios 15 a 17 , consistente en el informe médico de síntesis emitido en agosto de 2018 , en el expediente administrativo de la petición de IP que ahora nos ocupa.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dicho informe frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 , 18/06/15 R. 4716/13 , 09/03/15 R. 3404/13 , 16/01/15 R. 1569/13 , 12/11/14 R. 5440/12 , 09/06/14 R. 4444/12 , etc.).

Pues bien, entendemos que en el caso de autos la modificación prospera, y ello porque la sentencia de instancia se apoya en un informe pericial privado que de fecha 17 de diciembre de 2018 que hace referencia a unas pruebas -estudios de imagen- cuya fecha no concreta, y cuyo contenido- el del referido informe- es exactamente igual que el de fecha 17 de octubre de 2017 también aportado a los autos. Ello tiene trascendencia porque en el informe médico de síntesis se hace referencia a que es la tercera vez que se solicita este grado de IPT, lo que nos consta porque en ambas ocasiones tal petición llegó a esta Sala de suplicación y ambas ocasiones se rechazó la declaración de IPT peticionada por la actora. (RSU 245/2018 referida a un hecho causante de fecha 13 de junio de 2017 y RSU 2992/2018 referida a un hecho causante de fecha 19 de diciembre de 2017), por lo es evidente que la situación informada en diciembre de 2018 es la misma que la de octubre de 2017 y ésta ya fue valorada por esta Sala de suplicación. Por eso entendemos que en este caso debe primar lo informado por el EVI y admitir la redacción postulada por la Entidad Gestora.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , de aplicación a la redacción actual , entendemos que procede el recurso habida cuenta que el actor no está incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual de chofer repartidor a la vista del relato fáctico modificado y de que las limitaciones que se recogen en el propio EVI y que refiere la sentencia de instancia- limitado para sobrecargas medias importantes del segmento lumbar, o actividades que exijan la elevación completa de su miembro superior derecho- no le impiden realizar el núcleo esencial de las funciones que su profesión le exige, durante una jornada laboral.

En definitiva y aun reconociendo que el trabajador presenta una cierta limitación no puede concluirse que su situación actual determine su incardinación en una incapacidad permanente total conforme al art. 194 4º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en autos 712/2018 , promovidos por D Artemio , contra las Entidades Gestoras recurrentes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que contiene y desestimando las pretensiones de la parte actora deducidas en la demanda rectora de autos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.