Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004081
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000190 /2018 - MDM
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000802 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Juan Ignacio , MSC FRESH PIZZA VIGO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, LORENZO JULIO VELAYOS REAL , LORENZO JULIO
VELAYOS REAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000190 /2018, formalizado por D/Dª Teodosio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000802 /2015, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodosio presentó demanda contra MSC FRESH PIZZA VIGO, S.L Y D. Juan Ignacio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante, D. Teodosio , ha venido trabajando para la empresa demandada, con una antigüedad de 1/07/2014, categoría profesional de repartidor, y salario bruto mensual promedio de 388,83 euros, con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias.- Circunstancias profesionales no controvertidas y nóminas.- Segundo.- El actor estuvo en situación de IT entre el 4/08/2015 y el 18/09/2015.- Partes de baja.- Puesto en contacto con la Guedella, le indicó sus turnos septiembre.- Testifical. encargada de tienda, Dña.

Eulalia para reincorporación el 24 de septiembre.- Testifical.- Tercero.- En fecha 24/09/2015, la empresa demandada entregó carta de despido disciplinario al actor, con el siguiente tenor literal: ' Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa, le que ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con 31 día de hoy, por los hechos que se relacionan a continuación: En fecha 20 de septiembre de 2015, tenía usted turno de trabajo asignado de 20:00 a 23:00 horas al cual usted no asistió sin tener para ello causa que lo justificase.

En fecha 21 de septiembre de 2015, tenía usted trabajo asignado de 13:00 a 15:00 horas al cual asistió sin tener para ello causa que lo justificase.

En fecha 22 de septiembre de 2015, tenía usted trabajo asignado de 14:00 a 16:00 horas al cual asistió sin tener para ello causa que lo justificase.

En fecha 23 de septiembre de 2015, tenía usted turno de trabajo asignado de 13:00 a 15:00 horas al cual usted no asistió sin tener para ello causa que lo justificase.

Tales hechos vienen contemplados en el artículo 61.1 del Convenio Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio , y calificado como falta MUY GRAVE, por lo que la empresa ha decidido sancionarlo con el despido disciplinario.- Lo anterior se le comunica a los efectos oportunos, rogándole sirva firmar el original de este escrito a efectos de constancia de su recibo, e informándole que se encuentra a su disposición en la empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y de finiquito hasta ese día'.- Cuarto.- El demandante puso denuncias ante la Inspección de Trabajo de Vigo el 20/08/2015 y Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia el 6/08/2015 y 20/08/2015.- Folios 208 a 213.- Quinto.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.- Sexto.- No consta que la parte actora ostente ni haya ostentado cargo de representaci6n legal de los trabajadores en el -último año.- Séptimo.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo con el resultado de sin avenencia el día 5/11/2015.- folio 14.-'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada par D. Teodosio contra la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO, S.L., y contra D. Juan Ignacio , habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, y el Fonda de Garantía Salarial (FGS), en reclamación par despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora con efectos de 24/09/2015, condenando a la empresa demandada MSC FRESH PIZZA VIGO, S.L., a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plaza de cinco días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 24/09/2015 hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 12,96 €/día; o a que le abone la cantidad de 528,48 C en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 24/09/2015.- Se desestima en consecuencia la pretensión de declaración de nulidad del despido.- Asimismo, absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teodosio interpone en su día demanda contra los demandados ejercitando acción de despido nulo y tutela de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. En el suplico de la demanda reitera la petición de nulidad del despido alegando vulneración derecho fundamental a la no discriminación y la tutela judicial efectiva y la subsidiaria de improcedencia, solicitando que se dicte sentencia que estime íntegramente la demanda y 'se declare la NULIDAD, o subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido, y se condene a la empresa demandada a que, en caso de nulidad y a opción de la trabajadora, a ejercitar en el plazo de cinco días, la readmita en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, en su caso, se declare improcedente, a opción de la empresa, y dentro del plazo de cinco días, la readmita a su antiguo puesto de trabajo o indemnice a la trabajadora en la cuantía legal, con el abono de los salarios de trámite dejados de percibir, a la que habrá de sumar la indemnización por violación de derechos fundamentales en cuantía de 5.000 euros (cinco mil euros) que se reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios todo ello, y en ambos casos, con todas las demás prevenciones y consecuencias que correspondan legalmente'.

Inicialmente se dicta sentencia en la instancia en fecha 17 de junio de 2016 , que es declarada nula por sentencia del TSJ de Galicia de 6 de febrero de 2017, dictada en recurso de suplicación nº 4758/2016 .

Se dicta nueva sentencia en la instancia en fecha 6 de julio de 2017 , en la que se estima parcialmente demanda presentada por D. Teodosio contra los codemandados y declara la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa MSC FRESH PIZZAVIGO S.L. a optar, en el plazo de cinco días, entre readmitir al actor con abono de los salarios de tramitación, o a abonarle la indemnización fijada, y desestima la petición de nulidad del despido. Para desestimar la petición de nulidad la sentencia de instancia entra a resolver sobre la existencia o no de acoso laboral, y tras reproducir sentencias sobre la materia argumenta que no se acreditado tal acoso, y que no aporta prueba médica alguna que relacione su ansiedad con tal situación laboral, más allá de los partes de baja que refieren 'estado de ansiedad no especificado'. Igualmente resuelve en relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva introduciendo un nuevo hecho probado cuarto, y argumentando que no puede asegurar que la empresa tuviera conocimiento de tales denuncias provinieran del actor.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en base a los siguientes motivos: 1º.- Al amparo del art. 193 a) de la LRJS nulidad de actuaciones para se repongan los autos al momento en el que se ha cometido la infracción que se denuncia, consistente en una incongruencia omisiva de sentencia ya que la Juez nada dice en relación a la visita de la inspección de trabajo que tuvo lugar el mismo día que se despide al actor.

2º.- º.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , para solicitar que se complete el relato fáctico para relatar lo ocurrido el día 24 de septiembre de 2015, y la visita de la Inspección de Trabajo a la que hace referencia en su demanda, señalando que tales datos resultan del folio 196 - en cuanto a la existencia y fecha de la visita- pero también de las declaraciones de los testigos propuestos, así como del interrogatorio de parte y el propio reconocimiento de la empresa en el plenario.

3º.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS formula dos motivos de denuncia: a) Infracción art. 17.1 , 55.5 del ET en relación con el art. 14 y 24.1 CE , y b) Infracción art. 180.1 y 181 LRJS , en relación art. 1902 y 1903 del Código Civil .

El recurso ha sido impugnado por la empresa solicitando la desestimación.



SEGUNDO .- Procede examinar en primer lugar la infracción alegada por el cauce del art. 193 a) de la LRJS en la que la recurrente pretende la nulidad de actuaciones por la conculcación de los artículos 97.2 de la LRJS en relación con los artículos 208.2 y 209 de la LEC , art. 248.3 LOPJ , art. 24.1 y 2 de la Constitución Española y STS de 29 de abril de 192 , 22 de octubre de 1992 , 18 de abril de 1994 , 23 de mayo de 1996 , 7 de marzo de 1988 y 24 de febrero de 1997 .

Hemos de señalar que esta Sala de Suplicación, como antes indicamos, declaró la nulidad de actuaciones de la sentencia inicialmente dictada por apreciarse la incongruencia omisiva en su día denunciada.

En dicha sentencia argumentamos que 'la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el art artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva alegada puesto que tanto en la demanda , como en el acto del juicio - cuya grabación ha sido vista por la Sala- se aprecia que una de las cuestiones planteadas por la parte actora para sustentar la petición de nulidad de su despido, es la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad, cuestión sobre la que la sentencia de instancia guarda absoluto silencio ya que todo el fundamento de derecho tercero, dedicado al examen de la calificación del despido como nulo, se centra en la figura del acoso laboral, que si bien es cierto que también está recogida en demanda- tal como hemos resumido en el fundamento de derecho anterior- no es la única planteada para sustentar la nulidad del despido del actor.

La consecuencia de tal evidente omisión, conforme al artículo 202.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es decretar la nulidad de actuaciones y proceder a reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción que en este caso se concreta al momento previo al dictado de la sentencia para que por la Juzgadora que conoció del acto del juicio resuelva no solo sobre la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y en su caso, sobre la pretensión de indemnización de derechos fundamentales.

Entendemos que no procede en el presente caso la posibilidad de acogerse a lo previsto en el art. 202.

2 de la LRJS habida cuenta de la imposibilidad de completar el relato fáctico fundamentalmente a lo que se refiere a lo ocurrido el día 24 de septiembre de 2015 (alegación que se contiene en el hecho cuarto de la demanda) ya que la parte actora pretende su acreditación no solo por prueba documental, sino también por prueba testifical e interrogatorio de parte, medios de prueba que no puede ser utilizados a efectos revisorios por no estar contemplados dentro del art. 193.b) de la LRJS .

En definitiva y por todo lo dicho entendemos que la sentencia incurre en el vicio de nulidad denunciado por lo que en consecuencia debemos reponer las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, y con devolución de los mismos al Juzgado de procedencia, para que la Juez que conoció del acto del juicio oral dicte nueva resolución completando la motivación y el relato fáctico en la forma indicada en la presente resolución' Tales argumentos no son reproducibles en el momento actual habida cuenta que la sentencia ya se pronuncia expresamente sobre la cuestión relativa a las visitas de la inspección de trabajo, tanto en el relato fáctico ( hecho probado cuarto) como en fundamentación jurídica, rechazando la nulidad por esa causa porque entiende que no consta que exista prueba de que la empresa tuviera conocimiento de que tales denuncias provenían del actor, haciendo referencia a la declaración de la testigo Sra. María Inés , quien indicó que todos los trabajadores luchaban por el reconocimiento de sus derechos, señalando que por eso no consta entre los hechos probados que la empresa conocía tal dato.

Por lo tanto no hay incongruencia omisiva, ya que la discrepancia de la recurrente, en este caso no está en que se haya omitido un pronunciamiento, sino en que entiende que existe un error en la valoración de la prueba, lo cual es denunciable por la vía del art. 193 b) LRJS , y no por la del a).

Por ello se rechaza la pretensión de nulidad.



TERCERO .- En su segundo motivo la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS una modificación fáctica , consistente en que se añada un segundo párrafo al hecho probado cuarto con el siguiente contenido: 'El 24 de septiembre de 2015 la Inspección de Trabajo de Vigo giró visita a la empresa en su centro de trabajo de Nigrán sito en Manuel Lemos, 10 , y no pudiéndose dar por finalizadas las actuaciones , se le requiere para que el día 5 de octubre de 2015 , a las 13.30 horas comparezca ante las oficinas de la Inspección de Trabajo de Vigo y aporte la documentación requerida en su citación- que se da por reproducida al folio 196 de las actuaciones.' Apoya la redacción en el folio 196 de los autos, así como la declaración testifical e interrogatorio de parte.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación prospera, y ello porque si bien la recurrente hace mención a declaraciones testificales e interrogatorio de parte, pruebas que no son hábiles, a efectos revisorios, lo cierto es que la redacción que propone tiene su único sustento en el documento obrante en el folio 196 al que se remite, y de cuya lectura resulta que efectivamente la Inspección de Trabajo estuvo en la empresa el mismo día en el que se despide al actor.



CUARTO .- A continuación, y también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de los artículos 17.1 y art. 55.5 del ET en relación con el art. 14 y 24.1 de la CE , además doctrina del Tribunal Constitucional que cita entre otras: STC 7/1993 , 14/93 , 140/1995 , 197/98 , 101/2003 , 196/2000 , 87/2004, de 10 de mayo , 55/2004 de 19 de abril , 38/2005 de 25 de febrero , 171/2005 de 20 de junio , y 3/2006 de 16 de enero .

Entiende la recurrente - concretamos sus argumentos de forma muy resumida- que la prueba practicada resulta que el despido del trabajador responde a las denuncias por él formuladas ante la Inspección de Trabajo, habiendo aportado el trabajador indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental alegado. La empresa rechaza tal argumentación indicando que la empresa desconocía que el actor era quien hubiera formulado las denuncias tal como se desprende de los argumentos que señala la Juez a quo con apoyo en la testifical de la Sra. María Inés .

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador , y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos: a) no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 , supuestos en los que se encontraría la denuncia ante la Inspección de Trabajo, y b) no es necesario que responda a una denuncia presentada directamente por el trabajador, sino que se admite la presentada por tercero cuando la denuncia verse sobre una controversia jurídica que afecte directamente al trabajador que invoca el derecho, por formar parte del ámbito del conflicto planteado ( STC 44/2006 de 13 de febrero , 65/2006 de 27 de febrero ). Y en cuanto a la reacción empresarial la STC 6/2011 de 14 de febrero también supuso una nueva ampliación del ámbito de protección de la garantía de indemnidad puesto que elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo ( elemento subjetivo ) en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva , no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3 Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de ' indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 ' los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro ' .

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que el actor ha acreditado indicios bastantes de la vulneración del derecho fundamental alegado sin que la empresa acredite que su despido es totalmente ajeno a las denuncias formuladas.

Por un lado, existe una evidente conexidad temporal entre las denuncias formuladas por el actor ( menos de un mes) y el despido , habiendo resultado igualmente acreditado que el día en el que se despide al trabajador la Inspección de trabajo había girado visita al centro del trabajo del mismo. Por otro lado ,y como hemos señalado al hablar del ámbito de protección de la garantía de indemnidad, se ha entendido que existe tal vulneración aun cuando la denuncia la hubiese formulado un tercero, y aun cuando no hubiera animo de represaliar por parte del empresario, por lo que el argumento de que la empresa no sabía que era el actor quien había denunciado no es suficiente a efectos de entender que no opera la garantía de indemnidad.

Es cierto que la sentencia citada en relación con la denuncia de un tercero, en tanto que se trata de una denuncia y demanda de conflicto colectivo formulada por sindicato, pudiera tener un difícil encaje en el supuesto de autos, pero es que en el caso que ahora nos ocupa solo nos consta que las denuncias fueron formuladas por el actor y no por terceros. Y así en el hecho probado cuarto se hace constar las denuncias formuladas por el actor, sin que conste la realidad de la existencia de otras denuncias de otros trabajadores. Por otro lado es cierto que en la fundamentación jurídica se recoge que la testigo Sra. María Inés indica que ' eran todos los compañeros los que luchaban por el reconocimiento de sus derechos', pero ni se concretan los hechos en que consistieron dicha 'lucha' y la existencia de esas otras reclamaciones o protestas no se eleva a la categoría de hechos probados, por lo que en puridad solo nos consta que quien ha denunciado ante la Inspección de Trabajo es el actor y solamente el actor, y que el día en que se le comunica su despido hay una visita de la Inspección de Trabajo a la empresa. A mayor abundamiento como señala la recurrente los requerimientos de documentación que se le hace a la empresa coincide con los documentos cuya carencia denuncia el actor ante la Inspección de trabajo, lo que es un indicio más de que la actuación de la Inspección responde a una denuncia del actor. Finalmente, como hemos indicado, ya no se requiere ese elemento intencional o subjetivo en la reacción empresarial, por lo que es indiferente que la empresa tuviera conocimiento, a ciencia cierta, de que la actuación de la Inspección de Trabajo responde a una denuncia del actor.

Reiteramos, el trabajador aporta indicios suficiente de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, y la empresa no aporta prueba de que el despido del actor responde a causas totalmente ajenas a dicha acción del trabajador, sino todo lo contrario puesto que el despido ha sido declarado improcedente ya que se comunica por la encargada que tiene que reincorporarse a trabajador el día 24 de septiembre de 2015, después de haber sido dado de alta médica, y ese mismo día se le despide por no haber acudido a trabajar los días 20 a 23 cuando no nos consta que tuviera que haberlo hecho ya que no existe ni un solo hecho probado en el que se indique que efectivamente tenía los turnos asignados que se concretan en la carta de despido.

Por todo lo dicho procede declarar la nulidad del despido del trabajador con las consecuencias inherentes a tal declaración, esto es, la condena a la empresa a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que ostentaba el día 24 de septiembre de dos mil quince, así como al abono, a favor del actor, de los salarios dejados de percibir desde el día 24 de septiembre de 2015 hasta su readmisión, calculados conforme a una cuantía de 12,96 € /día.



QUINTO .- En su último motivo, y también por la vía del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 180.1 y 181 en relación con el art. 2 k LPL (entenderemos LRJS), así como artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y 55 de la LOTC así como varias sentencias de esta Sala de Suplicación y de otras que cita.

La recurrente señala que al haber sido vulnerado un derecho fundamental, el de la garantía de indemnidad, tiene derecho a ser resarcido por los daños morales causados, y fija como parámetro la afectación de su dignidad, que le llevó a una IT por ansiedad, merma en su derecho a la promoción laboral, la pérdida de ganancia por pasar a percibir prestaciones de desempleo, considerando que la corresponsabilidad es tanto de la empresa, como del administrador de hecho, D. Juan Ignacio . Los codemandados se oponen alegando que no existe presupuesto básico para la indemnización ya que no hay vulneración de derechos fundamentales habiéndose negado la declaración de nulidad del despido, y que en todo caso ninguna responsabilidad se le puede achacar a la administradora de la empresa la cual no ha sido demandada, efectuándolo a través de un apoderado de la mercantil sin relación laboral con la misma.

Estamos ante una acción de despido en la que se ha acumulado una indemnización de daños y perjuicios por lesión de derechos fundamentales (garantía de indemnidad) posibilidad permitida por el art. 26.2 de la LRJS que si bien nos deriva a la tramitación propia de la acción de despido (ex art. 184 LRJS ) señala que en todo caso deberán de efectuarse los pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas conforme a los artículos 182 , 183 y 184 LRJS .

Dentro de esos pronunciamientos, en concreto en el art. 183 LRJS , se encuentra el referente a la indemnización por daños moral y por daños y perjuicios adicionales derivados vinculados a la vulneración de derecho fundamental apreciada y sobre cuya cuantía debe pronunciarse el órgano judicial.

Pues bien, llegados a este punto, y habiendo resuelto en el fundamento de derecho anterior que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, en su modalidad de garantía de indemnidad, es obligado el pronunciamiento indemnizatorio. Y ello es así porque si bien bajo la vigencia de la anterior ley procesal (LPL) se exigía, para que prosperase una petición indemnizatoria, la acreditación concreta del daño moral y de los daños morales causados , no es ésta la situación actual en la que el art. 183.2 de la LRJS obliga a fijar la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa , admitiéndose como pauta válida, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable ( STS de 15 de febrero de 2012 (Rec. 67/2011 ) 8 de julio de 2014 rec.

282/2013) Y en el mismo sentido, entre las sentencias más recientes podemos citar la STS de 5 de octubre de 2017, rec. 2497/2015 , que después de declarar de forma contundente que 'Probada la violación de derechos fundamentales (....) debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJSLegislación citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp' analiza los posibles criterios orientativos a utilizar fijando como parámetro válido la LISOS .

Aplicando tales parámetros consideramos ajustada fijar la indemnización de 5.000 € por daños morales causados solicitada y ello en atención a las infracciones previstas en el art 8.2 y las multas cuantificadas en el art. 40 LISOS .

En todo caso la condena al abono de dicha indemnización ha de recaer exclusivamente en la empresa, y no en el codemandado Sr. Juan Ignacio ya que no consta en sede fáctica ningún dato que permita concluir quién es esta persona, qué relación tiene con la empresa, ni que hubiera realizado ningún acto que atente contra el único derecho fundamental del actor que se ha considerado vulnerado (el de la tutela judicial efectiva) por lo que evidentemente esta persona ha de ser absuelta con todos los pronunciamientos favorables ratificándose en este punto la sentencia de instancia

SEXTO .- A tenor de lo regulado en el art. 235 LRJS no procede efectuar una especial condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Vilar Carneiro actuando en nombre y representación de D. Teodosio contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en autos 802/2015, seguidos a instancia del recurrente contra D. Juan Ignacio y la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO S.L, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, declaramos la nulidad del despido efectuado y condenamos a la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO S.L. a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia que proceda a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones existentes antes del despido enjuiciado y con abono de los salarios de tramitación a razón de 12,96 €/día desde la efectividad del despido hasta su readmisión.

Igualmente se impone a la citada empresa demandada el abono a favor del actor de una indemnización que se fija en el importe de 5.000 €.

Se desestiman las pretensiones formuladas por la parte recurrente contra D. Juan Ignacio , ratificando la absolución realizada en instancia.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.