Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001785
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001911 /2018-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000580 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A: ROCIO AIRADO BELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001911 /2018, formalizado por la Letrada Dª Rocío Airado Bello,
en nombre y representación de Bienvenido , contra la sentencia número 388 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000580 /2015, seguidos a instancia de
Bienvenido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bienvenido presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 388 /2017, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Bienvenido , nacido el NUM000 de 1957, con N.I.E.

NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , como consecuencia de su profesión habitual de montador eléctrico, ascendiendo su base reguladora para la incapacidad permanente absoluta o total, derivada de contingencia de enfermedad común, a la cantidad de 963'29 euros. Segundo.- Iniciado en fecha 21 de abril de 2015 expediente administrativo de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 18 de mayo de 2015, un dictamen propuesta de calificación de D. Bienvenido como no incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales, derivadas de contingencia de enfermedad común, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, a partir de la determinación de los siguientes: - Cuadro clínico residual: aneurisma de aorta ascendente sin progresión, discopatías lumbares, hipertensión arterial.- Limitaciones orgánicas y funcionales: compatibles con su trabajo.

Tercero.- El 19 de mayo de 2015, la Dirección Provincial de Madrid del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que denegaba a D. Bienvenido la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Cuarto.- Planteada por D. Bienvenido en fecha 17 de junio de 2015 reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional pretendiendo el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en cualquiera de los grados inferiores previstos por la ley ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la misma fue desestimada por resolución de ésta de fecha 29 de junio de 2015. Quinto.- D. Bienvenido padecía en fecha 18 de mayo de 2015 discopatías L4-1,5-S1, así como aneurisma de aorta torácica ascendente de aproximadamente cinco centimétros de diámetro, sin datos de complicación, e hipertensión arterial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda presentada por D. Bienvenido , representado por la letrada Sra. Airado Bello, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte demandante, en la que se pretendía que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, una incapacidad permanente en alguno de los grados inferiores.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso por parte del INSS y de la TGSS.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente: 1º.- La modificación del hecho probado primero, para que el mismo quede redactado con el tenor que consta en las páginas 1-2 del escrito de recurso. La adición que resulta de ello consiste en añadir al mismo que su profesión de montador eléctrico, supone ' la realización de trabajos de esfuerzo, en altura, con posturas forzadas, bipedestación continua y constante movimiento'. Se invoca, a tal efecto, el documento al folio 114 de autos. Se señala que la trascendencia de la revisión estaría en la valoración de la incidencia de las dolencias.

No se admite la revisión interesada, y ello dado que: (1) La modificación que se pretende no resulta en los términos referidos del documento invocado al folio 114 de autos, que es un certificado de empresa donde no figuran las tareas concretas que desarrolla en su profesión. (2) En todo caso, ya consta en el hecho probado que el actor es montador eléctrico.

2º.- Interesa, en segundo lugar, que se revise el hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' D. Bienvenido ... padecía en fecha 18 de mayo de 2015 hipertensión arterial, aneurisma de aorta de más de 5 cm, válvula aórtica trivalva, fibrocalcificada de insuficiencia cardíaca, disnea severa, cefaleas crónicas, lumboartrosis y cervicoartrosis severas y con afectación radicular '. Se señala que la revisión propuesta se funda en los documentos 125 a 199. Y su trascendencia radicaría en la sentencia omite varias de las patologías a efectos de la valoración del grado de incapacidad permanente.

No se admite la revisión fáctica. Y ello dado que: (1) La parte remite en bloque a los informes médicos (125 a 199 de autos). (2) La remisión a concretos informes aislados no denota un error patente o manifiesto por parte de la magistrada de instancia, que argumentó por qué no reflejaba otras dolencias distintas de las recogidas en tal hecho probado. (3) Además, de tales informes invocados por la parte en relación a cada concreta dolencia, no se colige que las mismas comporten limitaciones permanentes y significativas para su actividad laboral que puedan tener trascendencia para el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad permanente interesados. En relación a las cefaleas, se remite en concreto el folio 134, pero no denota tal informe que sean crónicas. Además, de ser del año 2011, muy anterior al hecho causante que nos ocupa. Por otro lado, la astenia e hipertensión no consta que tengan relevancia limitativa en tal informe al folio 134 de autos, que señala ' sin evidencia de patología aguda', sin perjuicio de que la hipertensión ya se recogió en los hechos probados. Tampoco de los folios 149, 150, 154 y 155 se sigue que los problemas de hipertensión comporten limitaciones relevantes y permanentes para su actividad laboral. En cuanto al trastorno de ansiedad se concreta la remisión a los folios 151 y 152, pero en los mismos consta como hipótesis diagnóstica ' estado de ansiedad', sin que del mismo quepa deducir su carácter permanente y limitante de manera significativa.

En cuanto a la disnea CF II, se refiere en concreto los folios 156-157, donde consta tal disnea, pero también ' tiempo de síntomas:30 días', de lo que no cabe deducir el carácter permanente de tal extremo. Por otro lado, el informe del Dr. Jose Antonio al folio 168, no figura emitido por un facultativo de las especialidades relativas a las dolencias que refiere. El del Dr. Jose Enrique es de un facultativo privado, del que tampoco consta especialidad. Por todo lo dicho, no se aprecia un error patente y manifiesto de la magistrada de instancia.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 136 y 137 LGSS, argumentando, en apretada síntesis, que las dolencias que presenta la parte, lo limitan para el desarrollo de toda profesión u oficio con la continuidad y eficacia necesaria. Subsidiariamente, en todo caso, lo limitarían para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante y del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Por otro lado, con el art. 136 LGSS -Real decreto legislativo 1/1994-: 'En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...' Y el art. 137 LGSS, en la redacción indicada, señala: 'Art. 137.3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en tanto que el trabajador demandante no presenta dolencias y limitaciones derivadas de las mismas que determinen ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados.

El trabajador tiene como profesión habitual la de: ' montador eléctrico'hecho probado primero. Y presenta como dolencias, con el hecho probado quinto: ' discopatías L4L5 y L5S1, así como aneurisma de aorta torácica ascendente de aproximadamente cinco centímetros de diámetro, sin datos de complicación, e hipertensión arterial'. En tal sentido, la sentencia precisa en la fundamentación jurídica la ausencia de limitaciones relevantes derivadas de tales dolencias, en tanto que las discopatías carecen de afectación radicular, y el aneurisma se presenta con buena funcionalidad. A la vista de ello, no cabe entender que la parte recurrente esté limitada para desarrollar toda profesión u oficio, ni tampoco su profesión habitual, pues no presenta limitaciones permanentes significativas que interfieran en las tareas fundamentales de la misma.

Tampoco se aprecia que existan, a la vista de tales dolencias en los términos expuestos, limitaciones que determinen una disminución del rendimiento que pudiera conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Por todo ello, se desestima el recurso, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido frente a la sentencia de 28 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en los autos nº 580/2015 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.