Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1918/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000215
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001918 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000042/2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Amador
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Emilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , PABLO TORRADO OUBIÑA ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001918/2017, formalizado por el/la D/Dª Graduada Social Dª Victoria
Eugenia López Díaz, en nombre y representación de Amador , contra la sentencia número 72/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000042/2016, seguidos
a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Emilio , Amador , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Emilio , Amador , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/2017, de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO . D. Amador , de profesión habitual trabajadores cualificados en actividades agrícolas, fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en base al siguiente cuadro clínico: anterolistesis grado I de L5. Discopatía degenerativa moderada L5S1. Artrodesis instrumentada L5S1 con laminectomía L5 el 16/07/14. Y las limitaciones: lumbalgia con capacidad funcional conservada y signos de afectación radicular negativos. ENMG 15/07/15: radiculopatía crónica modera LS bilateral y sin datos de denervación activa./

SEGUNDO . Frente a la resolución administrativa interpuso la mutua reclamación administrativa previa que fue desestimada./

TERCERO . El estudio biomecánico de región lumbar efectuado el 6/4/15 concluye: mantiene una movilidad lumbar del 92,1% con una capacidad de esfuerzo y resistencia a la fatiga lumbar normales. Pérdida de fuerza de un 47% en la extremidad inferior derecha, siendo normal en la izquierda./

CUARTO . Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por MUTUA GALLEGA contra INSS y TGSS, D.

Amador y D. Emilio y declaro que D. Amador se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización alzada de 24 mensualidades sobre la base reguladora, a cargo de la Mutua, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración en el límite de su responsabilidad y al INSS- TGSS a la devolución del capital coste de la IPT, en caso de haber sido ingresado por la Mutua, en la cuantía que corresponda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales contra el INSS, la TGSS, Dº Amador , y revoco la resolución del INSS por la que declara a D. Amador afecto de una incapacidad permanente total por accidente laboral , y declaro que el mismo se encuentra afecto de Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización alzada de 24 mensualidades sobre la base reguladora a cargo de la mutua condenado a las demandas a estar y pasar por esta declaración, y al INSS- TGSS a devolver el capital coste de la IPT caso de haber sido ingresado por la Mutua en la cuantía que corresponda.

Se alza en suplicación la representación procesal del codemandado D. Amador , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo.



SEGUNDO .- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP1, consistente en Adicionar al citado HDP un nuevo párrafo con el siguiente texto: '...L3 de ambos MMII, afectación crónica con actividad subaguda añadida, de le intensidad L4 de ambos MMII, afectación crónica con actividad subaguda añadida, de moderada intensidad en MMII y moderada severa en MID; L5-S1 de ambos MMII, afectación crónica con actividad subaguda añadida (intensa en MID) de moderada intensidad en MII y severa en MID.'.

Modificación/ adición fáctica que se apoya en la documental obrante en autos .

Las pretensiones fácticas que plantea no se admiten, dadas las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye a la juez respecto de la apreciación de las pruebas, en cuyo ejercicio configuró hechos impugnados de acuerdo con las probanzas aducidas en autos, acorde con los padecimientos que se declaran probados. Y en concreto la adición del nuevo párrafo al HDP 6, la sala estima que no es posible sustituir la valoración objetiva e imparcial dela juzgadora de instancia por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba por los medios hábiles, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Siendo además de señalar que la electromiografía, cuyo resultado pretende adicionarse, se trata de una prueba realizada con posterioridad a la fecha del hecho causante, además no consta realizada por la mutua gallega, sino a instancias de MC Mutual dentro de un proceso de IT posterior, y además la misma refiere patologías de vertebras de la columna lumbar distintas del espacio L5-S1 (único espacio afectado por el accidente).



TERCERO .-La parte recurrente en sede jurídica, y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194.1 b) de la LGSS , aprobada por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la misma ley .

Alegando en esencia que la situación del actor que tras el accidente se le practicó una intervención con fijamiento de la columna (artrodesis L5-S1) con laminectomia L5, aterolistesis grado I de L5, discopatia degenerativa moderada de L5-S1 , todo ello debe ser constitutivo de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador agrario por cuenta ajena; y estima que en el presente caso procede el mantenimiento de incapacidad permanente total realizado en vía administrativa, y no el de incapacidad permanente parcial propuesto por la mutua y admitido por la juzgadora en la sentencia de instancia.

Y al no haberlo entendido así la magistrado de instancia, es por lo que considera que la misma ha incurrido en la infracción jurídica denunciada, por lo que solicita la estimación integra del recurso de suplicación.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, si el art. 194.4 de la ley General de la Seguridad Social , establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso, enjuiciado, consta acreditado que el actor fue declarado por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente total con el siguiente cuadro clínico residual: anterolistesis grado de L5.

Discopatia degenerativa moderada L5 S1 .Artrodesis instrumentada L5-S1 con laminectomia L5 el 16/7/14.

Y las limitaciones: lumbalgia con capacidad funcional conservada y signos de afectación radicular negativos.

ENMG 15/7/15: radiculopatia crónica moderada L5 bilateral y sin datos de denervación activa.

El estudio biomecánico de región lumbar efectuado el 6/4/15 concluye: mantiene una movilidad lumbar del 92,1% con una capacidad de esfuerzo y resistencia a la fatiga lumbar normal. Pérdida de fuerza de un 47% en la extremidad inferior derecha, siendo normal en la izquierda a la exploración realizada por el medico inspector presentaba: marcha norma, columna lumbar con flexión limitada DDSS 30cm. Extensión conservada.

No lasegue no bragard, marcha en puntas y talones conservada no contracturas, no hipotrofias; concluye el medico inspector que puede realizar su trabajo con cierta dificultad, limitado para actividades de sobrecargas lumbar moderada en agudizaciones.

Y de todo ello resulta que en efecto el recurrente si presenta una merma en el rendimiento considerado como normal, al ser conveniente evitar posturas forzadas mantenidas o el manejo de grandes cargas, y dado que esa disminución en el rendimiento alcanza el porcentaje del 33%, pero no impide la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, la sala estima correcta la calificación efectuada en la sentencia por la juzgadora de instancia de declararle afecto de una incapacidad permanente parcial; pero lo cierto es que la sala estima que no le impide la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de trabajador cualificado de actividades agrícolas, pues la situación que presenta se encuentra estabilizada, tras la artrodesis lumbar L5-S1 y afectación crónica moderada de L5 bilateral y no activa. Y de hecho el propio médico del EVI reconoce que puede realizar su trabajo con cierta dificultad y que estaría limitado para actividades de sobrecarga lumbar moderada en agudizaciones; y esa limitación para algunas de sus actividades alcanza el porcentaje del 33% del normal, le supone el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, por lo que el grado de incapacidad permanente total reconocido en vía administrativa por el INSS resultaba improcedente, siendo revocado por la resolución de instancia; Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte codemandada D. Amador contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de refuerzo de A Coruña, en los autos nº 42/2016 seguidos a instancias de la Mutua gallega de accidentes de trabajo contra INSS, TGSS; D. Amador Y D. Emilio , sobre Accidente de trabajo, debemos confirmar y confiramos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.