Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1922/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003354
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001922 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000667 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan Antonio
ABOGADO/A: PABLO CAMPOS REGUEIRO
RECURRIDO/S D/ña: Bienvenido
ABOGADO/A: MARIA LUISA TATO FOUZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001922/2017, formalizado por el LETRADO D. PABLO CAMPOS
REGUEIRO, en nombre y representación de Juan Antonio , contra la sentencia número 98/17 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000667/2016,
seguidos a instancia de Juan Antonio frente a Bienvenido , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Antonio presentó demanda contra Bienvenido , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2017, de fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Antonio vino prestando servicios para Bienvenido en virtud de un contrato de trabajo temporal de, interinidad para sustituir a trabajadores con discapacidad que tengan suspendido su contrato por incapacidad temporal, suscrito el 14 de mayo de 2016, con categoría de camarero y salario de 1.021,24 euros mensuales. Se estableció un periodo de prueba de 45 días.

SEGUNDO.- El trabajador tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de montador de mobiliario por resolución del INSS de abril de 2006. En el dictamen propuesta se hace constar como cuadro clínico residual: accidente de tráfico el 17-08-04. TCE grave (GCS 6 en urgencias) con lesiones hemorrágicas bifrontales. Trastorno orgánico de la personalidad. Y las limitaciones: déficit cognitivo ligero básicamente de tipo atencional y ejecutivo.

En el informe médico de síntesis se concluye: limitado para tareas que requieran atención/concentración prolongadas y de riesgo para sí y/o terceros.

TERCERO.- D. Juan Antonio tiene reconocido un grado de discapacidad del 40,0%.

CUARTO.- En la entrevista para el puesto, el trabajador comunicó al empresario las limitaciones que tenía.

QUINTO.- El 6 de junio de 2016 el empresario comunicó verbalmente al trabajador el cese en la relación laboral por no superar el periodo de prueba. También suscribió el empleado la comunicación escrita remitida por la empresa en la que se le indicaba la extinción del contrato de trabajo por no haber superado las experiencias propias del periodo de prueba expresamente pactado. En el certificado de empresa consta como causa de la baja: inadaptación al perfil del puesto de trabajo demandado por la empresa.

SEXTO.- El 15 de junio de 2016 el empresario entregó al trabajador el certificado de empresa, nómina y finiquito que aquél firmó como no conforme . En el mismo acto, se entregó al trabajador la cantidad de 568,79 euros en metálico, correspondientes a la nómina de mayo. SÉPTIMO.- El empresario adeuda al trabajador las cantidades siguientes: Salario junio (1-6): 204,24 Vacaciones pendientes de disfrutar (2): 68,08. PP pagas extras: 136,16. OCTAVO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. NOVENO.- El 30 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia. En dicho acto el empresario ofreció al trabajador la cantidad de 325,15 euros netos.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido presentada por D. Juan Antonio y absuelvo Bienvenido de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte RECURRENTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor contra el empresario Bienvenido , declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuatro motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los tres restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto las modificaciones de los hechos probados segundo y quinto del relato fáctico de la sentencia recurrida, en los términos siguientes: *En primer lugar se interesa que se adiciones al hecho probado segundo el siguiente tenor literal: Igualmente el trabajador se encuentra limitado para tareas que requieran atención/concentración prolongadas y de riesgo para sí y/o terceros, padece ansiedad reactiva, y se encuentra limitado para tareas con requerimientos laborales estresantes y/o rendimiento intelectual exigente, con posibilidad para trabajos bajo supervisión .

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que las limitaciones que se pretenden adicionar, resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

*Y en relación al Hecho Probado Quinto de la sentencia recurrida, se solicita que se realicen en el mismo las modificaciones, exclusiones y adiciones que a continuación se explicitan: En el hecho probado quinto de la Sentencia de instancia se dice textualmente: También suscribió el empleado la comunicación escrita remitida por la empresa en la que se le indicaba la extinción del contrato de trabajo por no haber superado las experiencias propias del período de prueba expresamente pactado . En el fundamento de derecho primero de la Sentencia establece el Juzgador de instancia que el referido hecho probado quinto ha sido acreditado por no ser discutido, certificado de empresa y comunicación escrita .

Dicho párrafo se interesa que sea excluido/omitido, puesto que, el trabajador no suscribió documento alguno, y sustituido por el siguiente tenor literal: Al trabajador no se le comunicó por escrito ni la extinción de su relación laboral ni las causas que habrían motivado la misma Cierto que el documento de comunicación escrita de cese que obra al folio 72 de los autos, no aparece suscrito por el trabajador, pero como luego se analizará en la fundamentación jurídica de la presente resolución, dicha omisión no tiene ninguna trascendencia jurídica, de ahí que también en el presente caso la revisión propuesta carece por completo de relevancia para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO .- En el examen de los motivos de censura jurídica debe alterarse su orden, y examinar en primer lugar el cuarto de los motivos, en el que se alega la posible nulidad de la sentencia recurrida, pues de prosperar el mismo se haría innecesario el examen del resto de los motivos. Se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida incumple lo previsto en el art. 97.2 de la vigente LPL (debe entenderse Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), toda vez que no se motiva, razona y justifica en debida forma los pronunciamientos del fallo, añadiendo que el deber de congruencia y motivación de la Sentencia, también es de obligado cumplimiento en aplicación del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, y que expresamente impone que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón .

En este sentido, la fundamentación jurídica de la Sentencia, se limita a reproducir una serie de jurisprudencia en el mero plano teórico, y sin la debida aplicación y relación de la misma al caso y a la situación concreta planteada en el proceso.

La Sala considera que no cabe apreciar la nulidad de la sentencia por una supuesta falta de congruencia o motivación, por las siguientes razones: 1ª.- La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) tiene señalado, que es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985 175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

2ª.- Y en el presente caso, la sentencia recurrida contiene en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica -con valor fáctico- los datos fundamentales para resolver todas las cuestiones controvertidas en la litis, lo cual enerva cualquier asomo de nulidad de actuaciones por defectos en la apreciación de la prueba o falta de motivación de la sentencia ( art. 97. 2 LPL ), pues la Magistrada de instancia, haciendo una valoración razonada de la prueba practicada, razona suficientemente sobre el estado clínico del actor, relacionándolo con las actividades requeridas para su profesión de camarero, razonando expresamente sobre las limitaciones producidas por sus dolencias en relación con su capacidad de trabajo y en un puesto concreto. Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que el demandante ha utilizado.

Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS , rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente; ello, por supuesto, sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art.

193.c LRJS , a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 49 , 52 , 53 , 55 , y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como infracción de los artículos 6 , 10 , 11 , 14, 13 , 18 , 26 y 27 , 30 del Convenio Colectivo Sectorial de aplicación, y demás concordantes, respecto a la generación del derecho que se solicita (declaración de despido nulo, o subsidiariamente, improcedente), con especial referencia a sus fundamentos jurídicos, en donde se aplican de forma indebida las mencionadas disposiciones legales así como la Jurisprudencia y Doctrina existente al respecto, argumentando, en síntesis, que el empresario conocía las limitaciones funcionales padecidas por el trabajador, en relación con el trabajo solicitado, añadiendo que el ET no ampara la resolución del contrato en periodo de prueba cuando la misma obedece a un motivo que vulnera derechos fundamentales, y que el trabajador fue obligado a realizar tareas que no estaban previstas dentro de las funciones de un camarero, y que la contratación y posterior extinción constituye un verdadero abuso de derecho.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 8 abril 1997, Recurso de Suplicación núm.

878/1997 y 14 de febrero de 2001, Recurso de Suplicación núm. 24/01 ; Rec. 3361/06 , Sentencia 19-9-06 y Rec. 5597/07 , Sentencia 14-12-07), y la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 noviembre 1984 , 14 abril 1986 [RJ 19861930 ], 3 diciembre 1987 [RJ 19878821 ], 6 julio 1990 [RJ 19906068 ], y 2 abril 2007 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5013/2005 . RJ 20073193), que el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto; bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del período y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación; habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico- laboral durante el repetido período, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( Sentencias citadas del TS de 1 noviembre 1984 , 14 abril 1986 [RJ 19861930 ], 3 diciembre 1987 [RJ 19878821 ] y 6 julio 1990 [RJ 19906068], y STC 94/1984 (RTC 198494 ) y 166/1988 (RTC 1988166).

2ª.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 , hace un estudio de la cuestión del cese en periodo de prueba y arguye que las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma ( por escrito y con expresión de la causa ), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma. No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 (RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 (*RTC 1988, 166), al señalar que la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales .

3ª.- Y en el caso que se resuelve nada se ha probado sobre situación discriminatoria o vulneración de algún derecho fundamental; de lo actuado se desprende que el cese del trabajador obedeció a la falta de capacidad funcional para desarrollar las funciones de camarero, debido a las limitaciones funcionales que padece [encontrándose declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de montador de muebles], limitaciones que no podían ser realmente conocidas en toda su amplitud hasta el momento mismo en que se comienza a desarrollar la actividad para la que fue contratado, sin que el cese debido a tales limitaciones entrañe la vulneración de ningún derecho fundamental, o constituya un abuso de derecho como se señala por la parte recurrente; de modo que habiéndose estipulado en el contrato que han celebrado los litigantes un período de prueba de 45 días, según consta en la Cláusula tercera del mismo (folio 26 de las actuaciones), y siendo la fecha de contratación de 14 de mayo de 2016, y la decisión de extinguir el contrato por no superación del período de prueba el día 5 de junio siguiente, es evidente que la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa demandada ha quedado valida y eficazmente extinguida, por imperio de lo normado en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Con el mismo amparo procesal, denuncia la parte recurrente en el tercero de los motivos de censura jurídica, la infracción e incorrecta aplicación del Estatuto de los Trabajadores, con especial referencia al artículo 35.5 de dicho texto, el RDL 5/2000 ,así como infracción de los Arts. 6 , 10 , 11 , 14, 13 , 18 , 26 y 27 , 30 del Convenio Colectivo Sectorial de aplicación y demás concordantes, respecto a la generación del derecho que se solicita (reclamación de cantidades, horas extraordinarias), con especial referencia a sus fundamentos jurídicos, en donde se aplican de forma indebida las mencionadas disposiciones legales así como la Jurisprudencia y Doctrina existente al respecto, alegando una superación de la jornada máxima (40 horas semanales) en 6 horas por semana, reclamando la suma de 2.126,43 euros en concepto de diferencias salariales, parte proporcional de pagas extras, vacaciones no disfrutadas y horas extras.

No podemos acoger tampoco está censura jurídica, por cuanto, la regla general es que, conforme al art.

26.1 de la actual LRJS , a las acciones de despido las partes no puede acumular otras pretensiones ...entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención... . Esta regla general tiene excepciones, pues el mismo art. 26.3 señala: 3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato ..... . Añadiendo el segundo párrafo de este mismo núm. 3 que El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artícu lo 49 del Estatuto de los Trabajadores, .... No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante .

Y en el presente caso, no existe ninguna liquidación de cantidades pendientes de pago que acumular a la acción de despido, si realmente el actor realizaba una jornada superior a la ordinaria, deberá acreditarlo y probarlo en otro proceso, con el objeto de que se le reconozcan las horas extras realizadas. Y si tampoco disfruto de las vacaciones que le correspondían, deberá acreditarlo e instar su abono, sin que en el proceso de despido se puedan ventilar también estas cuestiones, pues la norma menciona la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de liquidación de cantidades adeudadas, sin que se puedan ventilar en el proceso de despido la determinación de las horas extras realizadas o las diferencias salariales que pudieran corresponderle al trabajador por distintos conceptos, pretensiones que deberán reclamarse en otro proceso.

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el acto DON Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, en fecha 26 de febrero de 2017 , en los presentes autos sobre despido, tramitados a instancia del referido recurrente, frente al empresario demandado Bienvenido , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.