Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1928/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N 15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000331
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001928 /2019- MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000070 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Luis Miguel , APLICANOR SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ESTEFANIA LAPIDO TABOADA , RICARDO PEREZ SEOANE
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1928/2019, formalizado por el abogado D. Javier Balo Couto, en
nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia número 444/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 70/2016, seguidos a instancia de la
MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Miguel y la APLICANOR SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Miguel y la empresa APLICANOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2018, de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Luis Miguel estaba contratado para la empresa Aplicanor, S.L.U. quien tenía aseguradas las contingencias profesionales generadas con la Mutua demandante. Sufrió un accidente de trabajo el día 31-8-15 al caerse de una escalera mientras estaba prestando sus funciones de montador de estructuras de pladur en una obra -hechos no discutidos- Fue atendido en el Hospital San Rafael de A Coruña realizándosele un examen físico y una prueba objetiva consistente en una radiografía que permitió conocer que no había fractura pero no se le practicó prueba alguna que pudiera objetivar unalesión en el tendón supraespinoso. Se le diagnosticó 'contusión de hombro izquierdo', colocándole el brazo en cabestrillo y con indicación de que acudiera a su Mutua, pautándole antiinflamatorios sin que se le concediera baja laboral. El 20-10-15 y ante el dolor que presentaba en su hombro izquierdo, el lesionado se presentó en el centro médico. A fin de determinar el origen y el diagnóstico se le practicaron una ecografía y una resonancia magnética, pruebas que objetivaron la lesión consistente en rotura completa del tendón del músculo supraespinoso con leve bursitis y leve tenosinovitis subescapular e infraespinoso con retracción muscular El trabajador se dedica a la instalación de placas de pladur trabajando generalmente en altura, manejando placas de entre 2 metros y 3 metros por 1,20 metros de placas de pladur, instalando las mismas generalmente en el techo aunque también realiza otros trabajos en pladur tales como estantería, paredes etc en obras en los que presta servicios. Desde el día en que tuvo el accidente el 31-8-15 no pudo continuar prestando adecuadamente su trabajo y requería de ayuda de otros compañeros para poder llevar a cabo totalmente su trabajo -testifical ofrecida en juicio por quien era el encargado de obra en esa fecha y por otro compañero que incluso en esas fechas posteriores al AT acudió a ayudarle para realizar las descargas de material en la obra porque aquél no podía hacerlo solo- EL trabajador lesionado realizaba una horario de trabajo de 8 a 13 h y de 15 a 18 h como montador de pladur siendo su categoría la de of 1 montador de pladur El trabajador inicia un expediente de declaración de contingencia para que se reconozca que la contingencia de su baja médica iniciada el 26-10-15 es de enfermedad profesional con el código 2D0101. Su pretensión es estimada y así se declara por el INSS en resolución de fecha de 9-12-15. Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha de 2-12-15 en relación con la determinación de contingencia. 2º.- La Mutua demandante agotó la vía administrativa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda promovida por la Mutua Asepeyo frente al INSS, TGSS, Aplicanor, S.L.U. y D. Luis Miguel y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada y declaro que la contingencia de la IT padecida por el Sr. Luis Miguel e iniciada el día 26-10-15 es la de enfermedad profesional.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo frente al INSS , TGSS, Aplicanor SLU y D. Luis Miguel y confirmo la resolución impugnada y declaro que la contingencia de la IT padecida por el trabajador e iniciada el 26-10-2015 es de enfermedad profesional.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Asepeyo, mutua colaboradora de la seguridad social nº 151, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador D. Luis Miguel .



SEGUNDO: La representación letrada de la mutua Asepeyo en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 1 y que se sustituya su redacción por otra con el siguiente texto: 'D. Luis Miguel estaba contratado para la empresa Aplicanor SLU quien tenía aseguradas las contingencias profesionales generadas con la mutua demandante.

El trabajador que nació el NUM000 /1972 y es diestro, sufrió una accidente de trabajo el día 31/08/2015 al caerse de una escalera desde una altura del suelo menor de 50cm mientras estaba prestando sus funciones de montador de estructuras de pladur en una obra. Y se le diagnostico 'contusión de hombro izquierdo' en el hospital san Rafael de A Coruña. Donde se realiza estudio radiológico con diagnóstico de 'sin signos de fractura' y se le prescribe tratamiento analgésico (enantyum25). El trabajador no llego a causar baja.

El 20-10-2015 el trabajador se presentó en el centro médico de la mutua a fin de determinar el origen y el diagnostico se le practicaron una ecografía y una resonancia magnética, pruebas que objetivaron la lesión consistente en rotura completa del tendón del musculo supraespinosos con leve bursitis y leve tenosinovitis subescapular e infraespinoso con retroacción muscular.

El trabajador se dedica a la instalación de placas de pladur trabajando generalmente en altura manejando placas de entre 2 y 3 metros por bajo de 1,20 metros de placas de pladur en obras en las que presta servicios.

El trabajador lesionado realizaba un horario de 8 a 13 horas y de 15 a 18 horas como montador de pladur siendo su categoría de of. 1 montador de pladur. El trabajador inicia un expediente de determinación de contingencia para que se reconozca que la contingencia de su baja médica iniciada el 26/10/2015 es de enfermedad profesional con código 2D0101, recayendo resolución INSS que con fundamento en dictamen propuesta del EVI de fecha 2-12-2015 así lo declara en resolución de fecha 9/12/2015'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral Por lo que ha de analizarse la modificación interesada; Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos a los folios,38, 39 42, 49, 79 y 150 de los autos, la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso , correctamente amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 158.2 de la LGSS e indebida aplicación del art 157 del mismo texto legal, solicitando que la baja de IT de 26/10/2015 debe ser declarada como derivada de enfermedad común, alegando en esencia que el 20/10/2015 cuando acude a la Mutua ,a los servicios médicos y refiere dolor intenso del hombro izquierdo se le realizan pruebas diagnósticas y de la RMN resulta que presenta una estructura de tendones del manguito (subescapular y infraespinoso) sin datos degenerativos , al igual que el resto de estructuras del hombro izquierdo lo que descarta la idea de una enfermedad profesional tratándose además de un trabajador joven de 43 años de edad , que presenta una articulación de hombro izquierdo acorde con la edad además el hombro derecho presenta movilidad normal y presenta una rotura completa del tendón del musculo supraespinoso y antes del 20/10/2015 no consta ningún episodio nuevo ocurrido en tiempo y lugar de trabajo que permita establecer una vinculación de la asistencia médica con el trabajo por lo que la baja de 26/10/2015 debe ser la enfermedad común ex art 158.2 de la LGSS.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que el artículo 157 de la LGSS que recoge el concepto de enfermedad profesional señala que :' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Para considerar una enfermedad como profesional es preciso que se haya contraído a consecuencia de una actividad por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determine, y que este provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad (TS 26-06_2008).

El cuadro de enfermedades profesionales se encuentra establecido en la actualidad por el RD 1299/2006 de 10 de noviembre.

En consecuencia, como ha señalado la jurisprudencia (por todas, STS 13 de noviembre de 2006 -rcud.

2539/2005, 5 de noviembre 2014 -rcud 1515/2013 o la citada por la recurrente de 18-5-2015 ),'para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. Pero para ello debe tenerse en cuenta que, como recuerda la STS de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006) - con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art 157 de la LGSS) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas'.

Esto es, la presunción que establece el art.116 LGSS hoya art 157 de la LGSS) es 'iuris et de iure' y está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, pues normalmente sería imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud; por tanto, lo que habrá de analizarse es si debemos aplicar dicha presunción sin que quepa exigir, como razona la sentencia de instancia, otra prueba a la demandante 2.- Pues bien, el RD 1299/2006 en su anexo I recoge como enfermedad profesional código de enfermedad 2 D 0101, hombro patología tendinosa crónica de manguito de rotadores, trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras etc.

Y en el supuesto de autos resulta acreditado e indiscutido que el trabajador padecía la rotura del musculo supraespinoso en el hombro izquierdo, y asimismo consta que el trabajador es montador de estructuras de pladur y asimismo consta en el relato factico (HDP1 párrafo 4) que el mismo se dedica a la instalación de placas de pladur trabajando generalmente en altura, manejando placas de entre 2 y 3 metros por 1,20 metros de placas de pladur, instalando generalmente la mismas en el techo, aunque también realiza trabajos en pladur tales, como estanterías, pared etc en obras en las que presta servicios. Y asimismo que realizaba un horario de trabajo de 8 a 13 horas y de 15 a 18 horas, como montador siendo su categoría la de oficial 1 montador de pladur y que además llevaba varios años realizando esa profesión, siendo indiscutible que esa actividad requiere de trabajos que exigen movimientos repetidos o mantenidos en hiperextensión o hiperflexión de los brazos y afectación de los hombros que han de sujetar estructuras de hasta 40 kilos de peso, para la colocación en el techo, de aprehensión e la mano y trabajos de montaje etc.

Y así, a la vista del anexo I del RD 1299/2006, resultando acreditado la función que el actor venía desempeñando de montador de estructuras de pladur en la empresa, y que sufre rotura del manguito supraespinoso en el hombro izquierdo, parece claro que dicha dolencia tiene su origen en la actividad laboral que como montador de estructuras de pladur venia desarrollando de forma continuada y que pudo venir agravada o desencadenadas las consecuencias por el accidente de trabajo sufrido un mes y pico antes al caer de una escalera cuando estaba prestando servicios, y si bien inicialmente se descartó fractura y se le diagnóstico de contusión de hombro izquierdo, pero no se realizó ninguna prueba como ecografía o RMN, pautándole antiinflamatorios, y lo cierto es que el trabajador que no causo baja en ese momento continuo acudiendo a la empresa y realizando el trabajo que no pudo realizar adecuadamente por requerir la ayuda de otros compañeros para poder llevarlo a cabo, por cuanto que no podía hacerlo solo (HDP1,párrafo 4 del relato factico).

Por ello ha de considerarse la contingencia como derivada de enfermedad profesional, pues consta que se ha contraído a consecuencia de una actividad por cuenta ajena (montador de estructuras de pladur), que además se trata de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan (montadores de estructuras) y que está provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad y acreditada por tanto la relación entre trabajo y lesión. Y sin que se haya acreditado por la empresa, mediante una demostración suficiente que acreditase que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que no es susceptible en su caso de causar sus padecimientos o, en definitiva, que no desarrolló la actividad reglada ni sufrió alguna de las enfermedades recogidas en el cuadro anexo al RD. Por consiguiente y al haberlo estimado asi el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas contenidas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Asepeyo, mutua colaboradora de la seguridad social nº 151 contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 Refuerzo de A Coruña en los autos nº 70/2016 seguidos a instancia de la mutua Asepeyo frente a los codemandados INSS, TGSS, Aplicanor SL y D. Luis Miguel , sobre Seguridad social (determinación de contingencia) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la Mutua Asepeyo a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.