Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1944/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003390 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001944 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000675 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Calixto
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1944/2017, formalizado por Calixto , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 675/2015, seguidos a
instancia de Calixto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Calixto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: lº.- El demandante se encuentra afiliado con n2 NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Soldador. 2º.- La base reguladora del demandante para la situación de incapacidad permanente es la de 1.194,44 E. 3º.- En fecha de 24/12/2014 el demandante era trabajador de la empresa ANTONIO FREIRÉ SERRANO, la cual tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua FREMAP. 4º.- En esa fecha de 24/12/2014 el demandante, encontrándose en su puesto de trabajo y realizando tareas propias del mismo, sufrió un fuerte dolor en la espalda, iniciando, a consecuencia de ello, un proceso de incapacidad temporal con fecha de 29/12/2014. 5º.- Dicho proceso de IT concluyó por alta de fecha 16/06/2015, emitida por mejoría del estado de salud del trabajador que le permite realizar su trabajo habitual. No consta que dicha alta haya sido impugnada. 6º.- A fecha de 15/04/2015, en que fue emitido Dictamen-Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en hernia discal L4-L5 intervenida en 2006; lumbociatalgia de repetición, radiculopatía L4L5 izquierda. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgia recidivante con radiculopatía activa a esa fecha. A dicha fecha se encontraba pendiente de la realización de dos bloqueos epidurales y sin agotar aun las posibilidades terapéuticas (Informe de Valoración Médica, de 13/04/2015). 7º.- Por ,Resolución del INSS, de fecha de efectos de 17/04/2015, se acordó denegar al actor la prestación por incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitiva, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que corresponde por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. 8º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 15/06/2015. 9º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Calixto , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa ANTONIO FREIRE SERRANO, a la mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados con base en que las secuelas que restan a la actora, como derivadas del accidente laboral que sufrió, no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados que reclama. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión de hechos probados tiene por objeto la modificación de los hechos probados 2º y 6 º, en los siguientes términos: *En primer lugar, y respecto del hecho probado segundo del relato fáctico de la sentencia se solicita que quede redactado de la forma siguiente: 'La Base Reguladora del demandante para la situación de incapacidad permanente es la de: 1.606,144€ mensuales o 1.599,40€ mensuales para el supuesto de Incapacidad Permanente Total y la de 53.55f/día para el supuesto de incapacidad permanente parcial'.

El motivo ha de ser parcialmente acogido, puesto que si bien la base reguladora de una prestación es un concepto eminentemente jurídico representado por el resultado de la suma de las bases de cotización en que se sustenta el cálculo de la misma, de manera que aun siendo aconsejable que conste en la declaración fáctica de la sentencia, no aparece recogida entre los requisitos genéricos que debe contener la demanda al no aludirse a ella en el proceso de seguridad social salvo cuando se trata de juicios por accidente de trabajo - como es el caso- ( art. 142.2 LRJS ). Consecuentemente, no cabe aceptar, sin mas, la base reguladora que la sentencia ha incluido en el hecho probado segundo cuando ello constituye una cuestión discutida, si bien en el presente caso existe conformidad en que la base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 1.599,40€ [ y no a la que por evidente error se hace constar en el hecho probado segundo de 1.194,44 €], y de 53,55€ para el supuesto de incapacidad permanente parcial.

*En cuanto al hecho probado sexto, se propone la redacción siguiente: 'A Fecha de 15/04/2015, en que fue emitido Dictamen propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en hernia discal L4-L5 intervenida en 2006, lumbociatalgia de repetición, radiculopatía L4-L5 izquierda. Radiculopatía motora crónica L.4-L5 de intensidad en un 30% de afectación axonal. Lumbociatalgia recidivante de predominio izquierdo. Parestesias en ambas extremidades inferiores tras deambulación mantenida. Pendiente de dos bloqueos epidurales. Inestabilidad de la columna lumbar. Contractura lumbar crónica. Se recomienda artrodesis L4-L5-S1 aunque no se aconseja intervención en estos momentos. Hernia discal y fibrosis epidural L4-L5. Fibrosis epidural derecha. Lumbociatalgias recidivantes. Parestesias en ambos miembros inferiores. Pérdida significativa de movilidad dorsolumbar por contractura secundaria al dolor. Signos de irritación radicular en extremidad inferior izquierda con significativa pérdida de fuerza con disminución de sensibilidad y parestesias en territorio correspondiente a las raíces L4-L5 y L5 S1 (Electromiagrafía efectuada en marzo de 2015). Ello le generaba limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en lumbociatalgia recidivante con radiculopatía activa a esa fecha. Incapacidad para cargar pesos y realización de esfuerzos aun menores; incapacidad para la realización de movimientos corporales bruscos, forzados o repetitivos; incapacidad para agacharse o ponerse en cuclillas; incapacidad para bipedestación mantenida; incapacidad para sedestación y deambulación prolongada, en terrenos irregulares y/o con obstáculos aun menores, tales limitaciones son permanentes y que no existe tratamiento alguno que pueda mejorar su enfermedad'.

No puede accederse a la revisión interesada, debiendo recordarse que corresponde al juzgador de instancia formar su convicción acerca de los hechos que estime probados, con extraordinaria amplitud de criterio, valorando todos los elementos de convicción aportados al proceso con arreglo a su sana crítica según dispone el artículo 97.2 de la LRJS . La parte recurrente cita como soporte de la revisión interesada, de una parte el Dictamen propuesta del INSS, y de otra informes médicos privados (como el que obra a los folios 82 a 84 del que extrae las limitaciones funcionales que figuran en el texto alternativo), que aparecen contradichos por otros informes, como el dictamen propuesta del EVI aceptado por la Dirección Provincial del INSS, según el cual las secuelas que el actor presenta son las previstas en el hecho probado sexto, tal como recoge el Magistrado de instancia en el hecho probado que se pretende revisar, sin que se pueda sustituir su criterio valorativo, objetivo e imparcial, por la subjetiva versión de la parte recurrente.



TERCERO.- En sede jurídica, el actor articula un segundo motivo de recurso destinado al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señalando que a los efectos de determinar si las secuelas que restan al actor le incapacitan para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión, debe partirse en esa valoración de la profesión habitual del demandante y para ello no podemos olvidar que se trata de un soldador de estructuras metálicas cuyas exigencias físicas en el puesto de trabajo son sobradamente conocidas, se realizan muchas de ellas en altura, se llevan a cabo con carga evidente de pesos, con manipulación de cargas y por lo tanto a entender de esta parte incompatibles, tal como después se indicará, con las secuelas definitivas que sufre el recurrente. Y en otro apartado del mismo motivo de censura jurídico, denuncia la infracción por vulneración del artículo 137.3 del mismo texto legal , alegando que que de la simple descripción de las limitaciones que sufre el demandante no dejan lugar a dudas de que de no acogerse la petición principal, debe estimarse la incapacidad subsidiaria de permanente parcial para su profesión habitual de soldador de estructuras metálicas.

El recurso no prospera, según el inalterado hecho probado sexto de la sentencia recurrida, el actor padece: 'Hernia discal L4-L5 intervenida en 2006; lumbociatalgia de repetición, radiculopatía L4L5 izquierda.

Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgia recidivante con radiculopatía activa a esa fecha. A dicha fecha se encontraba pendiente de la realización de dos bloqueos epidurales y sin agotar aun las posibilidades terapéuticas'. A la vista de este cuadro clínico, la Sala considera que el mismo no inhabilita al demandante para su profesión de soldador, porque el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, en reiterada y constante jurisprudencia, en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, coincidiendo con el Juez de instancia, en la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, para la subsunción de su estado patológico residual en dicho precepto y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal 6º de la sentencia de instancia, vemos que existió cierta precipitación por parte del actor en la solicitud de su incapacidad permanente, pues todavía se encontraba en situación de incapacidad temporal y pendiente de someterse a pruebas médicas y rehabilitadoras, no cumpliéndose el segundo de los requisitos señalados, al faltar el carácter de permanencia de las dolencias que sufre el recurrente, sin que las patologías o secuelas que puedan restar al trabajador tengan, por ahora, un carácter definitivo, pues aunque las dolencias que el actor padece a nivel lumbar tienen un pronóstico muy sombrío, [en el momento en que el trabajador se encontraba en situación de I.T.

claramente estaba incapacitado para el desempeño de su trabajo], es un requisito legal que se agoten todas las posibilidades terapéuticas para fijar definitivamente el grado de incapacidad del actor, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, de fecha 26 de enero de 2017 , en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa ANTONIO FREIRE SERRANO, y la mutua FREMAP debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.