Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1945/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0000978
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001945 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000198/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A
CORUÑA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Edemiro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ,
GRADUADO/A SOCIAL: , FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001945/2020, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por el graduado
social don Francisco Nazario Diz García, en nombre y representación de D. Edemiro contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000198/2017, seguidos
a instancia de D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Edemiro nació el NUM000 de 1960 y está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General siendo su última profesión la de colocador de ventanales de aluminio, habiendo sido anteriormente titular de un bar con un empleado y con anterioridad albañil. La ocupación de instalador de carpintería metálica la desarrolló durante tres meses.-

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS con fecha de salida 1 de diciembre de 2016 dicho organismo acuerda denegar con fecha 30 de noviembre de 2016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución se su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen del EVI de 29 de noviembre de 2016 que recoge como cuadro clínico residual 'Scacest anteroseptal Killip I en septiembre de 2013, stents en D1 y CX proximal. Reestenosis oclusiva de la D1, 2 stents en marzo de 2014. Estenosis de DAm, stent en agosto de 2015' y como limitaciones 'clase I de la NYHA.

Actualmente estabilidad clínica. FE de 61% (ecocardio de ejercicio de agosto de 2015)'.-

TERCERO.- En la fecha del dictamen propuesta del EVI el actor padecía las patologías que en el mismo se recogen.-

CUARTO.- El demandante presentó reclamación administrativa previa contra la resolución que deniega la prestación que fue desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada y en consecuencia declaro al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión de instalador de carpintería metálica.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Edemiro , formalizándolos posteriormente e impugnándose por la parte demandante el interpuesto de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de junio de 2020, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al magistrado-ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual fijando ésta como la de instalador de carpintería metálica.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto de una IPT para la profesión habitual de instalador de carpintería metálica relegando la de titular de bar que fue la que se tuvo en consideración por el INSS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita, con base a motivos sustentados en apartado c) del art. 193 LRJS, que se tenga por formalizado recurso de suplicación y con estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte en la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.

El recurso ha sido impugnado por la representación del actor quien solicita su desestimación.

Por su parte la actora presenta igualmente recurso de suplicación solicitando con base a motivos sustentados en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS que se dicte sentencia por la que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta. No se nos ha dado cuenta de que el recurso haya sido impugnado de adverso.

Dado que la actora-recurrente solicita una modificación fáctica comenzaremos por esta cuestión, y una vez fijado el relato de hechos probados examinaremos la denuncia de normas sustantivas formulada por ambas recurrentes.



SEGUNDO.- La parte actora solicita en su recurso una modificación fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicitando que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: ' Quinto.- Según resulta de la documentación médica de la sanidad pública el actor está cualificado en la escala CCS en el grado 3 y en la NYHA en el grado I, la cual implica en la primera escala, según el perito que depuso y la documentación que adjunta a su informe, que la angina aparece al andar rápido o subir escaleras o cuestas'.

Apoya la redacción en el informe del servicio de cardiología obrante a los folios 90-91, y el informe de alta obrante al folio 9 vuelto y 109, así como el folio 71 en donde consta la clasificación CCS.

Esta pretensión han de ser examinadas conforme a reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación no procede puesto que se refiere a documentos que ya han sido debidamente valorados por la Juzgadora de instancia, y a los que se remite en su fundamentación jurídica señalando que la angina del actor se encuadra en la clase II de la CCS. Por otro lado la adición no es trascendente a efectos de resolver el recurso presentado ya que los documentos a los que nos remite esta recurrente se refieren a la situación del actor en fecha anterior al hecho causante, en concreto al diagnóstico de la angina que presenta; pero no es lo que hay que considerar, ya que el diagnóstico de la enfermedad no es lo determinante a efectos de fijar una invalidez, lo determinante son las limitaciones que le restan al paciente después de haber sido tratado de la enfermedad diagnosticada.



TERCERO.- A continuación resolveremos de forma conjunta los motivos que ambas recurrentes sustentan en el apartado c) del art. 193 LRJS. La Entidad Gestora formula un único motivo de recurso señalando que la sentencia de instancia infringe, por errónea interpretación, el art. 194.4 de la LGSS en relación con el art. 11.5 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y STS de 9 de diciembre de 2002 (rcud 1197/2002) y 7 de febrero de 2002 (rec. 1595/2002).

En esencia esta recurrente señala que la profesión habitual a considerar es la de titular de bar y no la de colocador de ventanales de aluminio en donde tan solo ha estado tres meses. Y que partiendo de esta profesión las limitaciones que presenta el actor no le imposibilita para el ejercicio de la misma ya que solo presenta discapacidad para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física. La parte actora impugna el recurso señalando que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

Por su parte la actora formula un segundo motivo en su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe el art. 194.5 de la LGSS; en esencia considera que el actor, dado que su angina está dentro del grado III de la CCS le corresponde la situación de IPA y no la de IPT reconocida por la sentencia de instancia.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999).

Asimismo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, señala que a los efectos de reconocer una incapacidad permanente total para la profesión habitual ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Comenzando por el recurso de la Entidad Gestora y a la vista de tal doctrina lo primero que hemos de determinar es la profesión a tener en consideración y entendemos con el INSS, que es la de propietario de bar, y no la de instalador de carpintería metálica. Y llegamos a tal conclusión en base a los argumentos que desarrollamos a continuación.

Por un lado, desde el punto de vista procesal, hemos de recordar que en los procesos de seguridad social la jurisdicción laboral actúa como revisora, esto es, la actividad judicial se centra en resolver si la decisión administrativa es o no ajustada a derecho, y en el caso de que no se acredite el error de la resolución administrativa ha de estarse a la misma.

Por otro lado desde el punto de vista sustantivo, el art. 194.2 (según redacción dada por la DT 26) dispone que a los efectos de lo que se entiende por profesión habitual '... en caso de enfermedad común ...aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamentalmente durante el periodo de tiempo , anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Esa mención -'que reglamentariamente se determine'- nos remite al art. 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 señala que ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.' Con apoyo a tal precepto, y como señala la Entidad Gestora recurrente la jurisprudencia ha venido considerando que a efectos de calificación de invalidez, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente a lo largo de la vida activa, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante; por ello ha de estarse a la profesión que ha venido habitualmente desempeñando, aun cuando en el último periodo, inmediatamente anterior a la emisión del Dictamen Propuesta del EVI hubiera venido desempeñando otras , últimas profesiones merecen el calificativo de 'residuales'.

En el presente caso la literalidad de la norma precitada nos lleva a concluir de una forma diferente a la Juzgadora de instancia, y ello porque la norma señala que al menos habrá de haber estado trabajando en dicha actividad al menos durante los doce meses anteriores a la fecha del hecho causante, circunstancia que aquí no concurre, puesto que la propia sentencia de instancia reconoce que solo ha estado trabajando como instalador de carpintería metálica tres meses (hecho probado primero). Y ello no se lleva a enlazar con el punto de vista procesal al que antes hicimos referencia: la función jurisdiccional en nuestro caso es revisoria de la decisión administrativa lo que supone que si no hay elementos para revisar lo que procede es confirmar la resolución administrativa, esto es, desestimar la pretensión que contra la misma se formula; y si la parte actora discute la profesión que ha tenido en consideración la administración de la Seguridad Social es la parte actora la que tiene que acreditar que hay otra profesión, distinta de la fijada en vía administrativa, que reúne los requisitos legalmente previstos, circunstancia que como señalamos no se da en el caso de autos ya que solo trabajó 3 meses en dicha profesión. Por lo tanto la Jueza a quo no puede elegir otra de las posibles profesiones, sino que debe desestimar la pretensión de la actora relativa a esta cuestión litigiosa esto es, debe ratificar la resolución administrativa en este punto sin que quepa su revisión.

Dicho esto la profesión a considerar es la de propietario de bar, para la cual no está impedido el actor y ello porque la Juzgadora toma en consideración la escala CCS (Canadian Cardiovascular Society) señalando que está en la clase II. Pero como hemos indicado al rechazar la revisión solicitada por la parte actora recurrente, no es ésta la escala que ha de tenerse en consideración; esta escala se utiliza para medir la severidad de la angina, esto es, para el diagnóstico de una dolencia (tipo de cardiopatía isquémica) que puede llevar a una insuficiencia cardiaca; y tras el tratamiento de esa dolencia es cuando hay que determinar las limitaciones que los padecimiento cardíacos pueden ocasionar en la actividad física del paciente, y eso es lo que mide la escala NYHA y es la que hay que tener en consideración. Y eso es lo que hace el EVI, considera la situación del actor en el año 2016 después de todos los tratamientos, y concluye en base a informes de la sanidad pública que el actor presenta como limitaciones a la fecha del hecho causante ' clase I de la NYHA. Actualmente estabilidad clínica. FE 61% (ecocardio de ejercicio de agosto de 2015). Y si vamos a la escala NYHA comprobamos que la clase I se corresponde con ' No limitación de la actividad física. La actividad ordinaria no ocasiona excesiva fatiga, palpitaciones, disnea o dolor anginoso'. Y a la vista de esto está claro que el actor no está limitado para el ejercicio de su profesión habitual de propietario de bar, como tampoco lo está para el ejercicio de ninguna otra profesión u oficio por lo que en ningún caso procedería la declaración de IPA postulada.

La consecuencia de lo dicho hasta ahora es que procede desestimar el recurso del actor y estimar el de la Entidad Gestora revocando la sentencia dictada en la instancia, con la libre absolución de la Entidad Gestora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Graduado Social D. Francisco Nazario Diz García, actuando en nombre y representación de D. Edemiro , y estimando en su integridad el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en autos 198/2017 seguidos entre las partes litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que contiene y desestimamos las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.