Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0001567
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001947 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000312 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Milagros
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER DE COMINGES CACERES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001947 /2020, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000312 /2019, seguidos a instancia de Dª Milagros frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Milagros presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, doña Milagros , nacida el NUM000 de 1969, provista del DNI NUM001 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social bajo el nº NUM002 , tras permanecer casi dos años en situación de incapacidad temporal a la espera de ser operada de rodilla, por Resolución de 10 de octubre de 2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora en centro hospitalario, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 767,67 euros y reserva de su puesto de trabajo en la empresa al preverse una mejoría de su situación clínica que le podría permitir reincorporarse a su puesto de trabajo antes de dos años.

SEGUNDO.- El cuadro clínico residual que aquejaba la actora en aquel momento consistía en una meniscectomía interna de rodilla izquierda, operada el 19 de julio de 2017, con balance articular conservado y persistencia de deambulación a expensas de una muleta, junto con cambios degenerativos acromio claviculares con improntas inferior sobre el supraespinoso y tendinosis del supraespinoso y de la porción distal del subescapular del hombro derecho rector, restándole una limitación de la movilidad de en torno al 50 %, pendiente de iniciar fisioterapia.

TERCERO.- Dicha valoración fue ratificada en el mes de marzo de 2018, en que se valoró una gonalgia izquierda con pérdida de últimos grados de movilidad para la flexión, sin derrame, y una omalgia derecha con pérdida de la movilidad activa moderada e imagen de tendinopatía de supraespinoso y subescapular que la limitaba para tareas que supusiesen la elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal y para tareas de fuerza y resistencia con dicha extremidad, de la que se hallaba pendiente de que la llamaran por el servicio de rehabilitación.

CUARTO.- Convocada la actora a reconocimiento de control, la entidad gestora, conforme al dictamen propuesta del EVI de 10 de diciembre del pasado año, revisó por mejoría su declaración de invalidez por medio de Resolución de 22 de enero del 2019 dando de baja a la demandante en el cobro de la prestación que venía lucrando hasta entonces.

QUINTO.- Contra dicha Resolución presentó la actora reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 27 de febrero de 2019, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, planteando demanda el pasado día 1 de abril de 2019.



SEXTO.- Al momento de la supresión de grado la actora aquejaba las siguientes dolencias: 1) Hombro derecho dominante: síndrome subacromial y capsulitis retráctil secundaria al tratamiento, recibiendo infiltración y bloqueo subescapular sin respuesta por el servicio de rehabilitación, que la había remitido a la Unidad de Hombro el 15 de octubre de 2018 para valorar tratamiento quirúrgico.

3 2) Rodilla izquierda: meniscopatía de rodilla izquierda intervenida quirúrgicamente en el 2017. En la exploración física la elevación del miembro superior derecho consigue 70 º, la abducción era de 70, con rotación externa a nuca e interna a costado-sacra. Las maniobras de manguito eran positivas. Presentaba dolora la palpación en la articulación acromioclavicular y atrofia muscular de tríceps y bíceps respecto al hombro izquierdo, presentando dificultades para peinarse o asearse. 2) Rodilla izquierda: meniscopatía de rodilla izquierda intervenida quirúrgicamente en el 2017.

2) Rodilla izquierda: meniscopatía de rodilla izquierda intervenida quirúrgicamente en el 2017.

En la exploración física la elevación del miembro superior derecho consigue 70 º, la abducción era de 70, con rotación externa a nuca e interna a costado-sacra. Las maniobras de manguito eran positivas. Presentaba dolora la palpación en la articulación acromioclavicular y atrofia muscular de tríceps y bíceps respecto al hombro izquierdo, presentando dificultades para peinarse o asearse.

La rodilla izquierda no presentaba derrame, reflejando un balance articular sin restricciones, restándole molestias y chasquidos con maniobras meniscales del menisco interno.

SÉPTIMO.- Con motivo de su reincorporación la actora se sometió a un reconocimiento médico, siendo declarada apta con restricciones al indicar que debería evitar tareas que impliquen elevar el brazo derecho por encima del hombro, que impliquen hacer presión excesiva con la mano derecha o que impliquen movimientos de fuerza y/o repetitivos con la mano derecha. A su vez, se informaba restricciones para trabajos en altura o con uso de escaleras, para trabajos con manipulación de cargas con mano derecha, para trabajos con posturas forzadas, para tareas que supongan posturas forzadas de la articulación del hombro, para movimientos de arrastre, empuje, tracción de brazo derecho, para movimientos repetitivos del hombro derecho, debiendo de restringir los movimientos repetitivos haciendo pinza con la mano derecha.

OCTAVO.- A la vista de ese certificado, el 13 de febrero de 2019 la empresa Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza, S.L. procedió a despedir a la actora por causa objetivas de ineptitud sobrevenida.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Estimar la demanda que en materia de invalidez permanente ha sido interpuesta por DOÑA Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando y dejando sin efecto las resoluciones del INSS de 22 de enero y 27 de febrero de 2019, manteniendo la situación de incapacidad permanente total por enfermedad común que la demandante tenía instaurada y con la pensión correspondiente a la misma, a cuyo efecto se condena al INSS a estar y pasar por esta declaración y a que reponga y mantenga el abono de aquella pensión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/06/20.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Milagros frente al INSS y dejando sin efecto las resoluciones del INSS de 22 de enero y 27 de febrero de 2019 , acuerda mantener la situación de IPT por enfermedad común que la demandante tenía instaurada , con derecho al percibo de la correspondiente pensión.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia revocando la de instancia y se declare la absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la demanda origen de estos autos.

El recurso ha sido impugnado de adverso por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La recurrente, en su primer motivo de recurso y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico , en relación con el hecho probado

SEXTO ; en concreto solicita la modificación de la indicación de que la elevación del miembro superior derecho es de 70º y su sustitución por '90º' Apoya la redacción en el informe del Médico Forense obrante al folio 117 vuelto .

Es reiterada la jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación prospera habida cuenta que el documento es hábil, la redacción judicial a la que se refiere la pretensión del INSS se basa en el mismo y se evidencia que en la sentencia hay un error de transcripción ya que efectivamente en el informe médico forense se recoge en la exploración física en referencia hombro derecho, dentro del apartado de aparato locomotor: ' dolor a la palpación en la articulación acromioclavicular , atrofia muscular de tríceps y bíceps respecto al hombro izquierdo . Limitación de la movilidad activa, consigue 90º de elevación, 70º de abducción y rotación interna a costado. Limitada para peinarse y asearse'

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso la recurrente, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS señala que la sentencia de instancia infringe, por aplicación indebida, los artículos 194.4 y 200 de la LGSS. La recurrente señala, en esencia, que la situación de la demandante, a fecha de la retirada de la prestación de IPT (diciembre 2018) ha experimentado una mejoría que le permite desempeñar su profesión habitual de limpiadora en centro sanitario ya que ha mejorado su situación a nivel rodilla y a nivel hombro, siendo mejor que la existente en el año 2017, cuando se le declara afecta de una IPT y la de marzo de 2018 en la que inicialmente se confirma la misma situación de IPT precedente. La parte actora se opone negando la mejoría con cita de diversos informes médicos así como del informe del servicio médico forense adscrito a los Juzgados , prueba que ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia por lo que alega que la sentencia recurrida ha de ser confirmada por ser ajustada a derecho.

Estamos ante una revisión de grado por mejoría, por lo que hemos de acudir a lo previsto en el artículo 200 LGSS , precepto que prevé que para su procedencia es preciso el cumplimiento de dos requisitos: a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral de la trabajadora , permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedida.

Tales notas han de ponerse en consonancia con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente diferenciando entre: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 4 , en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tales premisas es evidente que el recurso no prospera y así: a)En cuanto al primer requisito - mejoría- a la vista del relato fáctico no podemos apreciar la concurrencia del mismo , y así si bien es verdad que en el año 2017, - cuando se le declara afecta de IPT- , estaba recién operada de su rodilla izquierda , y en marzo de 2018 , - cuando se ratifica su situación de IPT estaba pendiente de rehabilitación a nivel hombro- , en el diciembre de 2018, que es cuando se le retira la IPT no se evidencia que el tratamiento rehabilitador a nivel hombro ( que era del que estaba pendiente en marzo ) hubiera obtenido un resultado exitoso . Y así el Juzgador a quo recoge , en la fundamentación jurídica que 'sin que ninguna de la técnicas conservadoras llevadas a cabo por el Servicio de Rehabilitación hayan surtido efecto a nivel de hombro derecho dominante, el cual no ha experimentado ninguna empírica mejoría clínica, funcional o motora desde su tránsito a la situación protegida de invalidez , con persistencia , según la medica forense , de una profunda limitación aún con dolor residual, en el que se aprecia que el déficit de movilidad es similar o incluso superior al que presentaba en el año 2017 y 2018, como así se constata de los rangos funcionales apreciados por la perito forense, incluida una atrofia muscular del miembro rector, lo que ha inducido a sopesar la oportunidad de practicar algún tipo de cirugía restauradora. ' Por lo tanto, no podemos afirmar que este requisito se cumpla.

b)En cuanto al segundo requisito , que se refiere al grado que le corresponde a la actora , entendemos que la calificación que realiza la sentencia de instancia , y por la que se le reconoce afecta de una IPT, también es correcta.

La jurisprudencia interpretativa de las normas señaladas por la recurrente, a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , señala que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto. Pues bien como señala la sentencia de instancia, y destaca la impugnante, la situación de la actora no le permite afrontar con una mínima profesionalidad y rendimiento el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora en centro hospitalario dada que la situación clínica descrita en el hecho probado sexto ' condicionan infinidad de movimientos con el miembro superior derecho rector ( tareas por encima de la horizontal, manipulación de cargas, presión y prensión con ambos miembros superiores , posturas mantenidas con miembro elevado, movimientos de tracción y movimientos repetitivos que violenten la articulación de la articulación afecta) ' Ante tales datos entendemos con la sentencia de instancia, que la actora no puede afrontar el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual que exige la realización de movimiento y esfuerzos para los que la actora se encuentra limitada.

Por todo lo dicho no podemos entender que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto. Y todo ello sin costas dada la condición de Entidad Gestora de la recurrente ( art. 235.1 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, dictada en los autos 312/2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, seguidos a instancia de DÑA. Milagros contra la Entidad Gestora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos