Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1950/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003676
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001950 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000735 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leonor
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001950/2019, formalizado por el Letrado DON JOSE NOGUEIRA
ESMORIS, en nombre y representación de Leonor , contra la sentencia número 33/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000735/2017, seguidos a instancia
de Leonor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leonor presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2019, de fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- La demandante, Dª Leonor , nació el NUM000 de 1977 siendo su última ocupación la de dependienta empleada de comercio. Está afiliada al régimen general.



SEGUNDO.- Por resolución con fecha de salida de 5 de mayo de 2017 el INSS acuerda denegar con fecha 4 de mayo de 2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 4 de mayo de 2017 que recoge como cuadro clínico residual 'contractura capsular grado 3 en prótesis mamaria izquierda intervenida en octubre de 2016. Trastorno adaptativo mixto. Antecedentes de carcinoma ductal infiltrante de mama bilateral y síndrome mama-ovario hereditario asociado a mutación deletérea germinal en bilateral y síndrome mama- ovario hereditario asociado a mutación deletérea germinal en BRCA1' y como limitaciones 'secuelas leves del tratamiento oncológico. Contractura leve en cápsula protésica izquierda. Limitación funcional leve de MSI (m. no rector): abducción 90º, resto de BA conservado. Sintomatología adaptativa. Seguimiento oncológico' y se propone la no calificación de la demandante como incapacitada permanente.



TERCERO.- En la fecha del dictamen del EVI la demandante presentaba las patologías que en el mismo se recogen.



CUARTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa contra la resolución del INSS por la que se deniega el reconocimiento de la prestación, que fue desestimada.



QUINTO.- La actora fue objeto de un despido objetivo con efectos de 20 de junio de 2016 por las causas que se recogen en la carta de despido aportada en el ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducida.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo al INSS de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leonor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22-4-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13-9-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art.193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, al estimar que ha de incorporarse al relato histórico de la sentencia, lo recogido en el informe emitido por el Servicio de la Unidad de Salud Mental del área sanitaria del SERGAS (folio 29) que entre otras consideraciones el citado informe refleja las siguientes: 'Clínica ansiosa -depresiva de años evolución, en relación con proceso oncológico. Evolución caracterizada por oscilaciones anímicas según el proceso de enfermedad y tratamiento.

Empeoramiento importante en su estado psicológico de meses de evolución. Actualmente ansiedad elevada, con crisis de llanto y ansiedad, con crisis de humor y comportamiento y estado de tensión interna elevado.

Las secuelas físicas que acarrea la enfermedad (en movilidad, coger peso, mantener un ritmo de actividad ordinaria) están en la base de la clínica emocional-afectíva, como estresor crónico difícilmente recuperable'.

La pretensión tal como se formula merece ser rechazada, en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez 'a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso. Por otra parte el informe de que se trata obrante al folio 29, ha de ser valorado en todo su contenido, no solamente en una parte concreta del mismo.

Que asimismo solicita, ha de incorporarse al relato factico de la sentencia el informe del Servicio de Cirugía General del Área Sanitaria de Ferrol - SERGAS (folio 50), en donde se recogen los siguientes padecimientos y limitaciones: 'Mastectomía bilateral y reconstrucción mamaria inmediata con prótesis en 2013. Contractura capsular grado 3 en prótesis mamaria izquierda en 2016 por la que se realiza capsulectomía bilateral y recambio de prótesis bilateral el 18/10/2016. Por las características técnicas de la primera intervención (mastectomía bilateral, y de la segunda, capsulectomía completa, puede presentar cierto grado de dificultad a la movilización en grados extremos del brazo y una cierta diminución de la fuerza gue se puede compensar con la musculatura accesoria pero con aumento de fatiga de la misma'.l.

Se acepta la revisión propuesta si bien únicamente lo siguiente: 'Mastectomía bilateral y reconstrucción mamaria inmediata con prótesis en 2013. Contractura capsular grado 3 en prótesis mamaria izquierda en 2016 por la que se realiza capsulectomía bilateral y recambio de prótesis bilateral el 18/10/2016.'

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194. 1 a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. O subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Pues como señala la sentencia recurrida, '..... el EVI, del que cabe predicar su amplia experiencia en la valoración de cuadros clínicos y su incidencia en la capacidad para el trabajo, considera que la actora está limitada para actividades de requerimientos muy intensos y mantenidos de miembros superiores y de alta o moderada responsabilidad y carga de estrés en fases de descompensación. Poniendo dichas limitaciones en relación con la profesión de la demandante se concluye que no estaría impedida para su profesión de dependienta, pues ni exige requerimientos muy intensos con miembros superiores, ni tampoco una alta responsabilidad. Por ello entiendo que podría desarrollar su trabajo y ello sin que se viese reducido su rendimiento en un 33%.

Desde el punto de visto de las limitaciones físicas ha de tenerse en cuenta que las mismas son leves y las presenta en el mimbro superior izquierdo, no dominante. Desde la perspectiva de la dolencia psíquica no existen datos de gravedad, tales como frecuentes cambios de tratamiento -solo consta uno en julio de 2016, con una buena evolución posterior, según el informe de síntesis-, atenciones médicas urgentes o ingresos hospitalarios psiquiátricos, tampoco consta acreditada la frecuencia de las consultas en la unidad de salud mental.'

TERCERO.- Por tanto, tal como resolvió el juzgador de instancia, el cuadro patológico que presenta el demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social, entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99, 29/06/02 R. 2310/99, 13/06/02 R. 2558/99, 10/01/01 R. 840/98, 10/01/01 R. 1023/98, 26/01/01 R. 5443/99, 20/04/- 01 R. 2850/98, 20/04/-01 R. 3016/98, 20/04/-01 R. 3041/98, 19/07/01 R. 412/99, 19/04/01 R.3636/00, 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99), por considerar que esa 'penosidad' o 'disminución sensible' no concurren en el supuesto de autos, en que la única consecuencia objetivada que padece el demandante es que le faltan 10º para flexión completa y 5º para extensión completa, además en meniscales, no tiene signos de bostezo ni cajones. Sin inflamación ni deformidad muscular en rodilla derecha. Contando con marcha autónoma, sin apoyos ni cojera resultando así patente, que la situación patológica que padece, no propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, como ha resuelto la sentencia recurrida, aplicando debidamente el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social, y cuya confirmación por tanto procede.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha, 17/01/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de A Coruña, en autos 735/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.