Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1957/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002928
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001957 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001004 /2014
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Esteban
ABOGADO/A: NATIVIDAD GARCIA LABORDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001957/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Natividad García
Laborda, en nombre y representación de Esteban , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 ,
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0001004/2014, seguidos a instancia de Esteban frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esteban presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- El actor, nacido el NUM000 -1946, ha trabajado en España de forma discontinua, con cotización al Régimen Especial del Mar, entre los años 1960 y 2005, y lo hizo también entre los años 1963 y 1987 con cotización en Alemania, y en Dinamarca por trabajos realizados a bordo de diversas embarcaciones pertenecientes a ese país, entre 1993 a 1995, igualmente en periodos discontinuos, pasando en 2011 a ser pensionista de Alemania y Dinamarca. / 2°.- Solicitada pensión de jubilación en España, se le reconoció la misma por resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de fecha de 31-05-2005 con base reguladora de 496,87 euros, porcentaje aplicable del 921, prorrata temporis con porcentaje a cargo de España del 49,64%, COE 6 años y 6 meses (topado), pensión inicial 226,91 euros, pensión total 438,71 euros y fecha de efectos de 18-03-2005, y solicitada revisión en fecha de 14-03-2013, por resolución de 19-03-2014 se le estimó parcialmente fijando la prorrata temporis en el 49,98% con efectos de 14-01-2013. Frente a tal acto por el interesado se formuló reclamación previa, que fue desestimada, interponiéndose a continuación en plazo la demanda rectora de este procedimiento. / 3° Los días cotizados en el extranjero han sido 4.384 (3930 en Alemania y 454 en Dinamarca); en España 5745; cotizaciones supuestas a 1-08-1970: 751; cotizaciones reales desde 1-081963: 3.626; siendo las cotizaciones COE en España 1365 días y un total de días cotizados 10.129.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Esteban frente al ISM, en materia de prestación por jubilación, se declara el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación con cargo a la seguridad social española en un porcentaje del 92% sobre la base reguladora de 496,87 euros, prorrata temporis con cargo a España del 56,72%, con efectos económicos de 14-02-2013 y aumentos, mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión correspondiente.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esteban formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social de España sobre una base reguladora (BR) de 496'87 €, porcentaje 92% y pro-rata temporis de 56'72% desde el 14-2-2013.

El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] Los artículos 140.1 y 162.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), 24.1 del Convenio y protocolo anejo de 5-2-1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda en relación con el artículo 52.1.i) del Reglamento Comunitario 883/2004 , pues la BR resulta de computar los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante de la jubilación, dentro de los cuales deben tenerse en cuenta los períodos de seguro que acredita en Dinamarca y, en este ámbito, aplicar no las bases mínimas, sino las bases de cotización reales derivadas de los salarios percibidos en Dinamarca con el tope máximo que correspondería en España a un trabajador de su misma categoría, lo que determina una BR de 700'40 €, y ya sin necesidad de obtener bases medias, en cuyo caso la BR sería 580'94 €. [B] El artículo 43.1 LGSS , pues el ISM cometió un error material al fijar la cuantía de la pensión que no puede perjudicar al beneficiario, de modo que los efectos económicos no se retrotraen a los 3 meses anteriores a la solicitud de revisión, como decidió la instancia, sino a la fecha del reconocimiento inicial de la pensión (18-3-2005) o, subsidiariamente, a los 4 años inmediatamente anteriores a la solicitud de revisión (13-5-2009).

El Instituto Social de la Marina (ISM) demandado impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor, nacido el NUM000 -1946, efectuó las siguientes cotizaciones en el sector del mar: Alemania.- entre 1963 y 1987, 3930 días. Dinamarca.- entre 1993 y 1995, 454 días. España.- entre 1960 y 2005, 5475 días; cotización real desde 1-8-1963, 3626 días; cotización supuesta a 1-8-1970, 751 días; cotización COE 1365 días; total días cotizados, 10.129.

(2) En 2005, el ISM le reconoció la prestación litigiosa en los siguientes términos: base reguladora, 496'87 €; porcentaje aplicable 92%; pro-rata temporis 49'64 %; COE 6 años y 6 meses; pensión inicial, 226'91 €; pensión total, 438'71 €; efectos económicos 18-3-2005.

El 14-3-2013 solicitó revisar la pensión, que el ISM aceptó en parte fijando la pro-rata temporis en el 49'98% y los efectos económicos desde el 14-1-2013.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Base reguladora de la pensión.

Con independencia de que la diferencia económica en cómputo anual entre el importe reconocido en vía administrativa (496'87 €) y los solicitados en demanda (700'40 €; 580'94 €), no alcanza el límite para acceder a la suplicación ( art. 19.2.g] LRJS ), la cuestión litigiosa consiste en determinar la forma en que ha de computarse la cotización efectuada por el recurrente en la Seguridad Social de Dinamarca.

En el caso, no deja de existir confusión entre lo afirmado en sentencia y en la impugnación del recurso, pues mientras aquélla (FJ 2º) viene a negar la aplicación de las bases medias de cotización, por no existir Convenio bilateral que pudiera mejorar las previsiones del derecho comunitario, el ISM afirma la previa y efectiva ponderación de dichas bases en el cálculo del importe de la prestación litigiosa; confusión que incrementa el demandante en cuanto alega infringido el Acuerdo de seguridad social entre España y Holanda que, por su alcance subjetivo, no es aplicable y sin que, por lo demás, exista convenio de tal clase entre España y Dinamarca.

Por su parte, la jurisprudencia ( TS ss. 13-12-2003 , 22-12-2004 /rr. 4792-2002, 6079-2003) indica: (a) Los reglamentos comunitarios de coordinación de las prestaciones de Seguridad Social no amparan, a los efectos de cálculo de las pensiones, utilizar cotizaciones de otro Estado miembro, sino exclusivamente las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. (b) La posibilidad de aplicar otra forma de cálculo más beneficiosa si se sustenta en el convenio bilateral aplicable -ahora inexistente, como ya indicamos- Esta doctrina supone que la procedente aplicación al caso debatido de los reglamentos comunitarios impide utilizar, por las razones señaladas, tanto las bases reales como las bases medias de la cotización efectuada por el recurrente en Dinamarca, de modo que habría de acudirse a las denominadas bases 'remotas', es decir, las bases reales de cotización de los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con los incrementos y revalorizaciones reglamentarias, tal como hemos decidido en supuestos análogos ( TSJ Galicia s. 22-6-2015 /843-2014) con base en jurisprudencia comunitaria y nacional (TJCE s. 12-9-1996/TJCE 1996-150; TS s. 12-3- 2003/r. 1929-2002), si bien y en virtud del principio de congruencia el importe resultante no podría ser inferior al ya admitido por la gestora demandada.

2ª.- Efectos económicos.

Entendemos que debe mantenerse el criterio de instancia, pues tratándose de un supuesto de revisión de una prestación ya reconocida, opera la regla de retroactividad máxima de 3 meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión contenida en el artículo 43.1 LGSS ( TS ss. 23-11-2011 , 8-11-2013 / rr. 151, 4376-2011), y sin que concurran las excepciones previstas en dicha norma, es decir, rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, entre los cuales no caba incluir la variación del porcentaje de pro rata temporis fijado por el ISM (primero, 49'64%; revisado 49'98%), porque sin ostentar relevancia económica, esa discrepancia responde a la fijación de la cuantía prorrateada de la pensión, lo que implica una operación compleja pues precisa de operaciones aritméticas y del examen de los períodos ficticios de cotización anteriores al hecho causante o al tiempo de ocupación efectiva/asimilada por la legislación del Estado miembro, de modo que la solución de estas cuestiones requiere calificaciones jurídicas que exceden el concepto legal de errores materiales de hecho o aritméticos; en definitiva, se trata de una divergencia jurídica que precisa de oportuna interpretación de igual clase y justifica el plazo retroactivo de efectos económicos de la pensión revisada decidido en la instancia (en sentido análogo, TSJ Galicia ss. 8-7 , 19-9-2014/rr. 746 , 3281-2012).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Esteban contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 30 de diciembre de 2016 en autos nº 1004/2014, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.