Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1961/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004329
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001961 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Eva
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ALICIA LLAN LODOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001961 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª FERNANDO JOSE
MENDEZ SANJURJO, en nombre y representación de Eva , contra la sentencia número 619 /16 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2016, seguidos a
instancia de Eva frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eva presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 619 /17, de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La demandante se encuentra afiliada con n9 NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Cuidadora de centro de discapacitados.

2.- En fecha de 05/04/2016 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de amnesia disociativa.

3º.- En fecha de 12/04/2016 la demandante fue asistida en el Servicio de Psiquiatría del COMPLEXO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE A CORUÑA, por síndrome ansioso asociado a amnesia disociativa e insomnio.

4º.- En fecha de 06/05/2016 comenzó tratamiento farmacológico con antidepresivos, ansiolíticos e hipnóticos.

5º.- En fecha de 27/06/2016 fue acordada por la Inspección Médica del SERGAS el alta médica de la demandante por haber recuperado la capacidad laboral.

6º.- A fecha de 20/05/2016, en que se emitió propuesta de alta médica, la actora presentaba ansiedad reactiva, reacción ansioso-depresiva, síntomas emocionales reactivos a problemática vital sin que se apreciase afecto depresivo franco, sin que existieran limitaciones de la funcionalidad para desempeñar de forma adecuada su actividad laboral habitual.

7º.- Por la MUTUA GALLEGA se acordó, en fecha de 02/06/2016, suspender cautelarmente a la actora el derecho al subsidio de la IT iniciada en fecha de 05/04/2016, al no haber acudido al reconocimiento médico fijado para el 01/06/2016. Por acuerdo de la MUTUA GALLEGA, de fecha de 17/06/2016, se acordó extinguir el derecho al subsidio por IT.

Formulada reclamación previa a la vía jurisdiccional frente al mismo, esta fue desestimada por ulterior acuerdo de la MUTUA GALLEGA de 27/07/2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por D. Eva , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se dejara sin efecto la resolución de la mutua codemandada que acordó la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La mutua codemandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Interesa la parte recurrente la adición hecho probado sexto del siguiente párrafo: La demandante presentó escrito ante la Mutua Gallega en fecha 14/06/2016, en el que justifica tanto su situación clínica y la medicación que se le administra y alega la existencia de un error en la fecha consecuencia de lo anterior .

Se invoca a tal efecto el documento al folio 63 de autos, consistente en el escrito de alegaciones de la mencionada fecha.

La parte impugnante se opone a la admisión de la revisión por no reunir los requisitos necesarios para que prospere.

No se admite la revisión fáctica interesada. En primer lugar, por cuanto la redacción propuesta recoge extremos valorativos, en tanto refiere la existencia de una justificación . Además, en segundo lugar, en todo caso la presentación del citado escrito el 14 de junio de 2016, no habría de conllevar la estimación del recurso, con arreglo a lo que luego se dirá, pues las alegaciones recogidas en tal escrito, al folio 63 de autos, no están suficientemente acreditadas a la vista de los hechos probados; y, en especial, entran en contradicción con el hecho probado sexto, del que, como veremos, cabe colegir que la parte en fecha de la cita para reconocimiento médico a la que no acudió el 1 de junio de 2016, ya no presentaba limitaciones relevantes que justificaran la falta de asistencia que nos ocupa.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción de los arts. 174.1 y 175.3 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, antiguos artículos 131 y 132 en el texto refundido de 1994. Por entender, en definitiva, que la incomparecencia al reconocimiento médico de la parte actora estaría justificada a la vista de sus dolencias y de los fármacos que se administraba. Además, refiere una previa sentencia de este Tribunal Superior, en un supuesto que entiende es similar al presente.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, ante la inexistencia de justificación para la asistencia al reconocimiento médico.

El art. 174.1 LGSS y el art. 175.3 LGSS como antes los arts. 131 bis 1 y 132, en el texto refundido de 1994, recogen, respectivamente que el derecho al subsidio se extinguirá... por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social...art. 174.1, y, asimismo, la previa suspensión cautelar del derecho, al objeto de comprobar si aquella fue o no justificada 175.3, es decir, para comprobar si existió justificación para la incomparecencia al reconocimiento médico.

En esta línea cabe recordar lo ya señalado por esta Sala en la STSJ de Galicia de 15 de mayo de 2017 (rec: 4718/2016 ): ...Las Mutuas tienen otorgada la facultad de extinguir el subsidio de la incapacidad temporal ante la incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos de sus servicios médicos adscritos, conforme resulta del precepto invocado, artículo 131 bis LGSSLegislación citadaLGSS art. 131 BIShttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsphttps: // www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp en la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , cuya consecuencia es la extinción del derecho al subsidio.

Esta competencia es ratificada por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, línea que arranca de la de 5 de octubre de 2006, recurso 2966/05 Jurisprudencia citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp , y es seguida entre otra muchas en la de 18 de febrero de 2009, recurso 2116/07Jurisprudencia citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , que examina las facultades expresamente atribuidas a las Mutuas en la gestión de la contingencia y las concretas disposiciones legales relativas a la extinción del subsidio, concluyendo con base en el artículo 131 bis LGSSLegislación citadaLGSS art. 131 BIShttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsphttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , que éstas tienen atribuida la facultad de extinguir el subsidio de incapacidad temporal cuando el beneficiario no comparezca a los controles médicos sin causa justificada para ello. El TS ha interpretado la incomparecencia injustificada a efectos de extinción de la prestación de IT en STS de 7 marzo 2007 RJ 20074181, STS de 29 septiembre 2009 RJ 20096193 , 6 de marzo de 2012 , etc.

Ahora bien, la norma invocada exige tanto en su acepción gramatical como finalista, que la incomparecencia sea injustificada, de tal modo que se autoriza la extinción directa como medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario se niega a ser revisado, o en otros términos, cuando no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida evidenciando así la intención de sustraerse de los controles y revisiones médicas impuestas por la Mutua...

En el caso de autos, según los hechos probados, el actor inició una incapacidad temporal el 5 de abril de 2016, con diagnóstico de amnesia disociativa. Tal diagnóstico en principio pudiera entenderse que justificara la falta de asistencia al reconocimiento médico de la mutua fijado el 1 de junio de 2016. Pero no podemos resolver en tal sentido, dado que el magistrado de instancia recoge también, como hecho probado sexto no modificado en suplicación, que en fecha 20 de mayo de 2016 se emitió propuesta de alta médica, y además, en lo que ahora interesa, que en tal fecha presentaba la parte recurrente ansiedad reactiva, reacción ansioso-depresiva, síntomas emocionales reactivos a problemática vital sin que se apreciase efecto depresivo franco , y sin que existieran limitaciones de la funcionalidad para desempeñar de forma adecuada su actividad laboral habitual . Por tanto, con arreglo a los hechos probados, sin perjuicio de que el alta médica se emitiese formalmente el 27 de junio de 2016, es lo cierto que desde el 20 de mayo de 2016 fecha en que se emitió propuesta de alta y en la que consta mejoría en la situación clínica la actora no presentaba ya limitaciones significativas derivadas de la dolencia que había dado lugar al proceso de IT que pudieran justificar su incomparecencia el 1 de junio; y por ello y a falta de otros extremos que justifiquen su falta de asistencia y que obren en los hechos probados carece de justificación la falta de asistencia el 1 de junio al reconocimiento médico.

Respecto del tratamiento farmacológico referido en el hecho probado cuarto, no consta efectos secundarios derivados del mismo, ni se ha solicitado adición por la vía del art. 193 b) a los hechos probados.

Y, por otro lado, la sentencia de este TSJ de Galicia referida por la recurrente en su escrito, responde a un supuesto en que no se daban las concretas circunstancias más arriba expuestas que determinan, según lo señalado, que no quepa apreciar la censura jurídica pretendida.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eva frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 858/2016 seguidos frente al INSS, la TGSS y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.