Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000297
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001965 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000119/2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Fausto
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. TRAGSA
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001965/2017, formalizado por la graduado social doña Matilde Mallo
Nieves, en nombre y representación de D. Fausto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000119/2016,
seguidos a instancia de D. Fausto frente a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA),
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fausto instados por el aquí recurrente frente a la Empresa de Transformación Agraria S.A. (Tragsa) y la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios S.A (en relación con la cual desistió), sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 13/1/2017 , en autos nº 119/2016, desestimando la demanda rectora del procedimiento y declarando la procedencia del despido objetivo individual.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para TRAGSA con antigüedad de 23/01/1989, ostentando a la fecha del despido la categoría profesional de capataz de obra, grupo 3, nivel 2, en el centro de trabajo UT1 La Coruña y percibiendo un salario bruto anual, de 32.201,78 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y excluidos conceptos no salariales como el plus de locomoción (hecho parcialmente conforme, derivándose el computo de las hojas de salario de los 12 meses anteriores al despido impugnado y documentos 13 y 15 de la actora y 17 y 18 de la demandada).-

SEGUNDO.- En fecha 30/09/2013 la empresa TRAGSA comenzó un expediente de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, que finalizó sin acuerdo el 29/11/2013, siendo el número de extinciones acordadas 726 en un periodo hasta el 31/12/2014 (hecho conforme).-

TERCERO.- Los despidos colectivos fueron impugnados por los representantes de los trabajadores, dando lugar a los autos acumulados 499/2013 , 509/2013 , 511/2103 y 512/2013, tramitados ante la Sala social de la AN que dictó sentencia el 29/3/2014 declarando nula la decisión extintiva (Sentencia nº 5)/2104 de la AN dictada en autos 499/2013 ). La tramitación del procedimiento se puso en conocimiento del trabajador como posible afectado en los términos del documento 12 de la demandada.-

CUARTO.- Interpuesto recurso de casación, fue resuelto por la Sala social del TS por sentencia de 20/10/2015 , revocando la SAN y declarando ajustado a derecho el despido colectivo realizado ( STS de 20/10/2105 rec nº 172/2014 unida a los autos).-

QUINTO.- El actor recibió carta de despido de 4/1/2016 por causas objetivas, productivas, organizativas y económicas, la cual ha sido aportada por ambas partes y se da aquí íntegramente por reproducido su contenido. Se abonó una indemnización por despido de 32.220,78 euros (hecho conforme).-

SEXTO.- En el área de A Coruña, en el grupo 03-mandos intermedios, era 1 el trabajador excedente de 13 afectados. La empresa evaluó a los trabajadores afectados, ocupando el actor el puesto 1º de menor a mayor puntuación con la de 29,60 euros. (documento 10 aportado por la demandada).- SÉPTIMO.- El actor intervino en su condición de capataz de obra en la realización entre otras de funciones logísticas en la prevención de incendios, concentraciones parcelarias y de acondicionamiento de fincas, abastecimiento de aguas, obras de fábrica, servicios de emergencia en obras de zona de costa (hecho sustancialmente conforme que, además, se refleja parcialmente en los documentos aportados y prueba testifical del Sr. Victoriano evaluador de TRAGSA y el trabajador Sr. Nicolas ). Se da por reproducida la relación de profesionales con puesto de capataz empleados en la empresa entre 2103 y 2016 obrante en el documento 21 de la demandada.- OCTAVO.- El trabajador no ostentaba en la fecha del despido la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical (hecho conforme y documento nº 23 de la demandada).- NOVENO.- El actor obtuvo los siguientes nombramientos como recurso preventivo: - Según acta de 24/11/2011 para la obra proyecto de las obras de infraestructura rural en ayuntamientos de Irixoa y otros. - Según acta de 12/12/2012 para la obra afirmado del camino en el jardín botánico de la Universidad de Santiago de Compostela. - Según acta de 20/7/2015 en actuaciones Plan adapta Coruña. - Según acta de 30/7/2015 en obra de mantenimiento y conservación de A Coruña. Fue designado jefe de maniobra en los términos del acta de 16//2104 para la obra que en la misma se refiere (hecho conforme).- DÉCIMO.- El actor entabló reclamación judicial de reconocimiento de derechos y cantidades contra la empresa que dio lugar a los autos 5087/09 y 153/2011, acumulados, del Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela en que recayó sentencia parcialmente estimatoria el 6/9/2012 , impugnada por el actor siendo estimado el recurso de suplicación en STSJ Galicia de 23/1/2015 . Se despachó ejecución el 22/1/2016 y finalizó el procedimiento por resolución de 9/3/2016. Entre la empresa y los trabajadores de la UT1 A Coruña, grupo de afectación mandos intermedios, que se citan en el documento 20 de la demandada concurren los procedimientos judiciales que se enumeran.- DECIMO
PRIMERO.- Instado acto de conciliación, se celebró sin avenencia (acreditado con el acta de conciliación acompañada a la demanda.- DECIMO

SEGUNDO.- Es de aplicación el XVII Convenio colectivo de TRAGSA.



TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda presentada a instancia de D. Fausto contra Empresa de Transformación Agraria S.A. declaro procedente el despido objetivo individual.

Con fecha 20/3/2017 recayó auto de aclaración, a instancia del demandante, en cuyo parte dispositiva se estableció lo siguiente: Se aclara y rectifica la resolución dictada en estos autos el día 13/1/2017 en el sentido de que, donde dice: La fecha en la que se dicta es del 13/1/2016 y en el fallo de la sentencia cuando dice que desestimando la demanda presentada a instancia de D. Fausto , debe decir: la fecha en que se dicta es del 13/1/2017 y Que desestimando la demanda presentada a instancia de D. Fausto contra Empresa de Transformación Agraria S.A. declaro procedente el despido objetivo individual. En lo demás ha de permanecer invariable la resolución dictada.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la mercantil demandada y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Fausto contra Empresa de Transformación Agraria S.A. a la que absuelve de las pretensiones allí contenidas frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, interesando en el primero, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del relato histórico y en el segundo, con varios apartados, al amparo del apartado c) del citado precepto de la citada Ley Rituaria, pretendiendo el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia del mismo con las consecuencias inherentes en cada caso y para el caso de que no se estimen las anteriores que se le abone la suma de 198,47 euros por diferencia de indemnización. La mercantil demandada impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión del relato histórico, la parte actora interesa en el seno del motivo primero del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , diversas modificaciones, siendo de reseñar que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo que, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ha de sustentarse en prueba hábil, necesariamente, documental o pericial, y ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder, sin que se admita la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, de manera que la prueba que se invoque ha de poner de manifiesto, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones- para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada y, asimismo, la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación, sin que sea posible sustituir la percepción de la prueba del Juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin que pueda soslayarse que, la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación y que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, debiendo de señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas ( sentencias de 26/9/19956 y 27/2/1989 ), esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23/9/1998 ) y, sentado lo antedicho, cabe señalar que, en el caso que nos ocupa, el recurrente propone las siguientes modificaciones del relato fáctico: *1º.- Del ordinal primero para que, en esencia, haga expresa mención de que en el año 2015 vino percibiendo un salario bruto anual de 32.419,25 euros, en lugar de la mención a percibiendo un salario bruto anual de 32.201,78 euros como consta en el citado ordinal, invocando, a tal efecto, los documentos a los folios 124 a 135 del Tomo II del ramo de prueba de la parte actora y folios 267 a 273 (anverso y reverso) del Tomo III, del ramo de prueba de la demandada, sin que, en atención a la doctrina antes referida sea acogible dicha pretensión pues por más que se hace una invocación cuasigenérica de diversa documental, efectúa, para hallar el salario que pretende diversos cálculos con arreglo a la fórmula que expresa, lo que no se corresponde con las exigencias de la revisión fáctica en el marco del recurso extraordinario de suplicación que no es una segunda instancia ni una apelación, de manera que ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal primero del relato histórico.

*2º.- Del ordinal sexto, para que se redacte como sigue: En el área de A Coruña, en el grupo 003- mandos intermedios, eran 1 el trabajador excedente de 15 efectivos afectados. La empresa evaluó únicamente a 13, ocupando el actor el puesto 1º de menor a mayor puntuación con la de 29,60 euros (documento 10 aportado por la demandada), a cuyo efecto invoca el documento que obra en el Tomo III, foliado del nº 18 al 124, consistente en la memoria explicativa del ERE, sin que haya de tener acogida dicha pretensión habida cuenta de que no cabe en el marco del recurso de suplicación sustituir por el propio e interesado criterio del recurrente, el objetivo parecer del Juzgador y menos cuando que la modificación se apoya en una valoración conjunta de elementos que ya han sido analizados en la instancia y cuando, en el caso, el inalterado ordinal primero ya hace referencia a la categoría profesional de capataz de obra y la redacción original del ordinal sexto refleja el contenido del documento 10 lo que no pone en entredicho quien recurre aunque pretende, en su análisis conjunto, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora que, a mayor abundancia, ya se refiere a que la sentencia del TS dictada en el proceso de despido colectivo ya se pronunció acerca de la extinción afectara únicamente a trabajadores indefinidos. Debe, pues, mantenerse incólume el ordinal sexto del relato fáctico de la sentencia de instancia.

*3º.- Del ordinal Séptimo, para que se redacte de la forma siguiente: El actor intervino en su condición de capataz de obra en la realización, entre otras, de funciones logísticas en la prevención de incendios, concentraciones parcelarias y de acondicionamiento de fincas, abastecimiento de aguas, obras de fábrica, servicios de emergencia en obras de zona de costa (hecho sustancialmente conforme que, además, se refleja parcialmente en los documentos aportados por la parte demandante nº 5 Tomo II, folios nº 165 a 172, y prueba testifical del Sr. Victoriano evaluador de TRAGSA y el trabajador Sr. Nicolas ). Se da por reproducida la relación de profesionales con puesto de capataz empleados en la empresa entre 2013 y 2016 obrante en el documento 21 de la demandada, basando su pretensión en los documentos que citó, nº 5 Tomo II, a los folios 169. 170, 171, 172, 165, 166, 167, 168, en que se recogen partes de asistencia y devengos de varios meses de los años 2012 y 2013 y documento nº 5, Tomo III, acta del folio nº 137 y 138 del mismo, sin que haya de tener acogida dicha pretensión de revisión pues, por más que la documental del Tomo III que refiere, no tiene reflejo en el texto que propuso que, cabe reseñar, difiere del original de la sentencia únicamente en que pretende que se haga expresa cita de determinados folios, sin que se haya puesto de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y valoración de la prueba habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica. En consecuencia, ha de mantenerse la redacción original del hecho probado séptimo de la sentencia combatida en el recurso.

*4º.- Adición de un nuevo ordinal, que señala como Décimo tercero, para lo que ofrece el texto siguiente: Con fecha 4 de abril de 2016 se formula por el actor papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela frente a la empresa demandada en materia de Seguridad Social solicitando a la misma se allane a reconocer y a asumir la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial con la Seguridad Social indicado en el hecho tercero de la papeleta de conciliación en virtud del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores . La conciliación administrativa previa a la vía judicial laboral se celebra con fecha 20/4/2016 con el resultado de intentada sin avenencia. Siendo el único argumento de la empresa demandada para oponerse a la conciliación: se manifiesta que se opone al contenido de la papeleta de conciliación por las razones que se alegarán en el momento procesal oportuno, sin aportar documentación emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cumplimiento de dicha obligación legal, apoyando su pretensión de revisión en la papeleta de conciliación de los folios 211 a 227 y acta de conciliación del folio 220 y documento del folio 14, Tomo II, en que consta el DNI del actor, siendo así que por más que la papeleta y el acta de conciliación administrativa que invoca la recurrente no integran elemento de sustento hábil y eficaz para la revisión en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación en tanto que la mención del DNI tampoco constituye base idónea para el éxito de la solicitud de revisión instada de parte, no puede soslayarse que en la referida solicitud de revisión se efectúan una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo- valorativo, en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, con cita de normas jurídicas, lo que no resulta hábil para cubrir las exigencias de la revisión en el marco del recurso extraordinario de suplicación, de manera que no ha de tener acogida la modificación fáctica pretendida por la parte actora en el punto 4º) del motivo primero del recurso.



TERCERO.- Ya en sede jurídica, constituyendo el motivo segundo del recurso, la parte actora efectúa, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , la siguiente censura jurídica: *1º.- La infracción, por aplicación indebida, de los artículos 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 53.1.b), apartado 4.c ) y apartado 5 del mismo Texto Legal y Jurisprudencia que cita, alegando la STS de 24/7/1989 en relación a que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido, siendo así que no ha de tener éxito habida cuenta de que el ordinal Primero del relato histórico permanece inalterado en su redacción original, a lo que cabe añadir que, aun en el caso de que hubiese prosperado la pretensión contenida en el motivo primero de lo fáctico, se trataría de un error excusable dada la exigua diferencia -217,47 euros- entre lo que proclama el ordinal primero y la cantidad invocada por la parte actora.

*2º.- En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 51.2 y 4 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 122.2.a ) y b ) y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 53.4 y 56.1 del ET ; 3.1.e ) y 14.1 del RD 1483/2012 ; 105.1 y 2 y 120 y 124.13 de la LRJS , así como los artículos 14 y 24.1 y 2 de la CE y todo ello en relación con la no aplicación del artículo 12 y el anexo I del XVII convenio de TRAGSA , así como la inaplicación del art. 5.c) del Convenio 158 OIT, arguyendo, en apretada esencia, que no hay una expresión suficiente de la causa en la carta en relación a la forma en que se han aplicado los criterios concretos de selección, citando las sentencias del TS de 20/10/2015 y 25/6/2014 , así como que concurre un indebido encuadramiento en el grupo 03 de mandos intermedios, siendo así que la doctrina jurisprudencial, sentencia de 15/3/2016 , ya dejó patente que no es exigible explicitar en la carta de despido la concreta aplicación de los criterios de selección, refiriendo, en esencia, que parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones... porque tal requisito está ausente en el artículo 53.1 del ET ... por lo que su exigencia desbordaría el mandato legal, y porque el artículo 54.1 y 122.1 de LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita lo que permite considerar que para el legislador la causa legal es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva, además de que, sigue señalando la sentencia, resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados...

sino que el general conocimiento de tales datos bien pudiera entenderse como consecuencia del significado de la figura del mandato legal representativo... y tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar, de manera expresa y pormenorizada, los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como innecesaria, a lo que cabe añadir, y así lo hemos expuesto en anteriores resoluciones de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por todas la sentencia de 7/11/2016 , señalando que ...no existen datos fácticos de los cuales se pueda inducir la existencia de criterios discriminatorios, arbitrarios o subjetivos en la elección del trabajador demandante como excedentario a los efectos del despido colectivo... nuestro escrutinio de la decisión empresarial relativa a la elección de los trabajadores excedentarios de un despido objetivo no puede ir más allá que a la verificación de la existencia de un procedimiento formalmente objetivo y a la ausencia de discriminación, arbitrariedad o subjetividad, pues, una vez se han considerado procedentes las causas del despido objetivo en el correspondiente proceso de impugnación colectiva de dicho despido, la empresa ostenta, dentro de esos condicionantes, un margen de discrecionalidad en el que no podemos entrar si no es convirtiendo la elección de los trabajadores excedentarios en una valoración de méritos cercana a la existencia de un concurso a la inversa -es decir, un concurso no para ser contratado sino para no ser despedido- lo que resulta claramente excesivo... porque lo relevante no es que los criterios de selección del personal excedentario sean o no negociados con la representación legal del personal, sino que los mismos se fijen y se apliquen sin arbitrariedad, discriminación y subjetividad, utilizando procedimientos formalmente objetivos, como hemos considerado que se ha hecho en el caso del trabajador demandante, y porque la carta de despido es formalmente suficiente... sin causarle ninguna indefensión al trabajador demandante al no tener la empresa obligación de precisar los criterios de selección hasta el detalle pretendido por el recurrido, y sin que, además, le haya causado ello indefensión alguna dado que la empresa aportó en juicio toda la documentación relativa a la selección de trabajadores excedentarios en el despido colectivo, pudiendo el trabajador demandante examinarla en el juicio oral y, sobre la base de ello, realizar las oportunas impugnaciones, como efectivamente ha realizado no obstante su falta de éxito, por lo que se excluye la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate, refiriéndose la sentencia de esta Sala de 31/11/2016 , entre otras consideraciones, en cuanto a la invocada insuficiencia formal de la carta de despido y la aplicación de los criterios al personal afectado, a la inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado... excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate...

la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la causa. Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable y en último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda... así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada... siendo así que la aplicación al caso de la citada doctrina, habida cuenta de que no se ha constatado que la labor de selección y evaluación se hubiese efectuado mediando dolo, fraude, abuso de derecho, vulneración de los criterios de permanencia, discriminación o vulneración de derechos fundamentales, determina el fracaso de las pretensiones de quien recurre y en cuanto al desarrollo posterior del manual de aplicación de los criterios fijados para el despido colectivo, tal posibilidad ya ha sido admitida por la propia sentencia del TS de 20/10/2015 , señalando que ...la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un manual; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija evaluación multifactorial ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no -según se indica en la propia Memoria- con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria], de manera que dicha resolución del TS determinó la correcta fijación de los criterios en el proceso de despido colectivo sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias expuestas con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un manual, siendo así que, en línea con lo expuesto, habida cuenta de que no se ha constatado que la labor de selección y evaluación se hubiese efectuado mediando dolo, fraude, abuso de derecho, siendo de reseñar que la resolución de instancia ya pone de manifiesto que fue en el acto del juicio, y no antes pese a que pudo haberlo hecho, cuando la parte actora en referencia a un documento que aportó sus cuitas en orden a un hipotético mal encuadramiento en su grupo profesional, proclamando la sentencia, en orden a ello, que la actora alude a un grupo distinto del propio del actor...al que según la propia demanda y las alegaciones de la demandada no pertenece... refiriéndose, a continuación, la Juzgadora a quo, a consideraciones de carácter procesal en orden a la preclusión de la posibilidad de introducir en fases ulteriores a la demanda hechos anteriores a la misma, para concluir aseverando que no concurren en el caso supuestos excepcionales que permitiesen dicha operación, deviene relevante que no se ha demostrado que el encuadramiento del actor en el grupo 03 se ofrezca incorrecto, como se desprende de lo reseñado en el relato histórico de la sentencia, en el área de A Coruña en el grupo 3, nivel 2 era 1 el trabajador excedente de 13 afectados, ocupando el actor el puesto 1º de menor a mayor puntuación con la de 29,60 sin que, por otra parte, inalterados ordinales que integran el relato histórico, tampoco se ha demostrado que concurra una fundamental o sustancial variación de las circunstancias económicas desde el inicio del PDC hasta la resolución por sentencia del TS que avalase la tesis del recurrente, a lo que cabe añadir que la sentencia de instancia, especialmente en el ordinal séptimo, al que nos remitimos, lleva a cabo un detallado y pormenorizado análisis acerca de la puntuación obtenida por el actor en la evaluación multifactorial de los trabajadores afectados, así como de las manifestaciones del evaluador, para concluir en la consideración de que no se evidencia arbitraria ni injustificada la evaluación, sin que haya logrado la parte aquí recurrente desvirtuar tales criterios, lo que determina que no hayan de tener acogida los apartados A y B del motivo segundo de censura jurídica del recurso.

*Asimismo, en un apartado C) del propio motivo segundo, denuncia la infracción del artículo 297 de la LRJS en relación con el artículo 51.2 y 4 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 124.13, b) de la LRJS , siendo así que la carta de despido datada en 4/1/2016, enviada al demandante por la empresa por causas objetivas, productivas, organizativas y económicas, con fecha de efectos 11/1/2016, no integra ni constituye un despido ex novo sino que se trata de la decisión adoptada por la mercantil vinculada a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/10/2015 que resolvió recurso de casación nº 172/2014 y revocó la de la Audiencia Nacional y declaró ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por Tragsa después de que con fecha 30/09/2013 dicha empresa hubiese dado comienzo a un expediente de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, que finalizó sin acuerdo el 29/11/2013, como señala el ordinal segundo de la resolución de instancia, acaeciendo, por mor de la sentencia de la Audiencia Nacional que había declarado la nulidad del despido colectivo de referencia, que la empresa paralizó las decisiones de extinción de hasta que recayese resolución en aquel procedimiento, siendo dicha forma de proceder por parte de la empleadora ajustada a derecho, pues, como hemos señalado con anterioridad al sustanciar asuntos de análoga significación al presente, no se ofrece razonable que se le obligase a la mercantil a materializar despidos de los trabajadores al mediar una sentencia -la de la Audiencia Nacional- que había declarado la nulidad del expediente de regulación de empleo, sin que, por otra parte, se evidencie que concurra mala fe o fraude en la decisión de que la comunicación del despido se efectuase poco después de que la empleadora tuviese conocimiento de la resolución firme del Tribunal Supremo, lo que determina, a nuestro juicio, que no concurran las vulneraciones normativas a que se refiere el citado motivo segundo del recurso entablado por la parte demandante, siendo de añadir que, en línea con lo dispuesto en anteriores resoluciones, en cuanto al plazo para el despido, cabe no soslayar que la fecha de la sentencia del TS es de 20/10/2015 , por lo que teniendo en cuenta la complejidad del despido colectivo realizado, anulado primero por la Audiencia Nacional y declarado ajustado a derecho por el Tribunal Supremo, el plazo de reacción de la empresa ha de estimarse adecuado, teniendo en cuenta que el plazo inicial de ejecución del procedimiento de despido colectivo era de un año y sobre el mismo se pronuncia precisamente el fundamento de derecho undécimo, punto 3 de la sentencia del Alto Tribunal, según el cual esa prolongación al ejecutar la decisión extintiva... ello en gran medida puede venir impuesto por la inusual magnitud de las extinciones acordadas, de manera que ha de fracasar la pretensión a que se contrae el apartado C) del motivo segundo de censura jurídica del recurso entablado por la parte demandante.

*En el apartado D) el recurrente, interesa la nulidad por vulneración de derechos fundamentales y denuncia la infracción de los artículos 14 y 24.1 de la CE , 5.c) del Convenio 158 OIT, en relación con el artículo 53.4 del ET y los artículos 120 , 122.2. a ) y b ) y 113 de la LRJS , así como de las sentencias que citó en el fundamento de derecho segundo, y por último en el apartado E) denuncia la vulneración del artículo 30.4 de la Ley 31/1995 de Riesgos Laborales en relación con los artículos 68 b) y c) y 56.4 del E y, así las cosas, cabe señalar que no se evidencia en el caso que nos ocupa la concurrencia de una situación que avalase la censura jurídica contenida en los referidos apartados pues, en cuanto a aquella, no puede soslayarse que la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas la sentencia 140/99 , dejó patente que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, así como que en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ), sin que en el caso presente, la reclamación judicial sobre derecho y cantidades efectuada por el trabajador que dio lugar a los autos 508/09 y 153/11 no solo se efectuaron en un espacio temporal asaz anterior al del procedimiento que nos ocupa, refiriéndose a cuestiones ajenas al presente, sino que, como se desprende de lo actuado en atención a lo reseñado en el relato histórico de la resolución de instancia, concurrieron otros procedimientos en que fueron parte otros trabajadores de la empresa refiriéndose ya la sentencia a quo en el fundamento jurídico segundo a que la única acción entablada por el actor a la vista de la situación equiparable a otros trabajadores de la misma unidad no afectados por el despido, es un elemento insuficiente, sin que se haya evidenciado la concurrencia de trato discriminatorio, sin que pueda soslayarse que el despido colectivo, del que dimana el presente procedimiento, fue declarado ajustado a derecho por causa objetiva, sin que quepa aseverar que la empresa hubiese llevado a cabo actos que llevasen al ánimo de la Sala la convicción de que el despido del actor hubiese sido acordado en detrimento de derechos fundamentales del actor, de manera que, no ha de tener éxito la pretensión de nulidad a que se refiere el apartado D), en tanto que la propia suerte desestimatoria ha de acompañar a la pretensión contenida en el apartado E) pues, por más que el ordinal octavo de la resultancia fáctica deja patente que el trabajador no ostentaba en la fecha del despido la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical, cabe señalar que el contenido del ordinal noveno pone de relieve que los nombramientos de recurso preventivo obtenidos por el actor se refieren a casos puntuales, es decir, para obras y actuaciones concretas y no con carácter general, a lo que cabe añadir que, anteriores resoluciones de esta Sala han sustanciado cuestiones de análoga significación a la presente, así la de 13/12/2016 y 7/11/2016, estableciendo esta última, entre otras consideraciones, que ...solo cabe analizar la posibilidad de preferencia derivada de la LPRLS de 8 de noviembre, cuyo artículo 30.4 prevé una protección especial para los trabajadores designados como recurso preventivo, siendo así que el actor no puede ser considerado como recurso preventivo del citado precepto, por cuanto esta designación se efectúa en ejecución provisional de sentencia y no constituye un recurso preventivo del artículo 30 LPRL sino del artículo 32.bis.4 de dicho Texto Legal ... es decir, su misión no será la de vigilar el cumplimiento de la totalidad de las medidas preventivas previstas, sino solamente de aquellas para las que esté nombrado y por lo tanto no le es de aplicación la protección del artículo 30 LPRL ..., de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, no habiendo logrado la parte actora-recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la sentencia de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la resolución combatida en el miso.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Fausto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 13/1/2017 , en autos nº 119/2016, instados por el aquí recurrente frente a la Empresa de Transformación Agraria S.A. (Tragsa) y la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios S.A (en relación con la cual desistió), sobre despido, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.