Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005506
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001965 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001088 /2015
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Nicolasa
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTEL CONTACT
CENTER, SAU (ANTES, EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA) , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , JAVIER BALO COUTO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001965 /2018, formalizado por Dª Nicolasa , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001088 /2015,
seguidos a instancia de Nicolasa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTEL
CONTACT CENTER, SAU (ANTES, EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA), ASEPEYO, MUTUA
DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Nicolasa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTEL CONTACT CENTER, SAU (ANTES, EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA) , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'1°.- La demandante es trabajadora por cuenta ajena de la mercantil EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SAU, la cual tiene suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua ASEPEYO.

2°.- La demandante ostenta la categoría profesional de Teleoperadora Especialista, desempeñando su trabajo con horario de lunes a viernes de 09:00 a 15:00 horas y en sábados alternos de 10:00 a 15:00 horas, consistiendo su trabajo en la emisión/retención/ recepción de llamadas.

3°.- En fecha de 17/02/2014 la demandante fue asistida en el COMPLEXO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE A CORUNA, sin que se le apreciasen alteraciones radiológicas significativas de la columna cervical.

4°.- La demandante curso entre el 05/11/2010 y el 14/01/2011, un proceso de incapacidad temporal, del que fue alta por curación, con diagnóstico de policontusiones, tras caída por la escalera en su lugar de trabajo. Dicha alta médica fue confirmada pro sentencia de este Juzgado de fecha 24/11/2011 (confirmada por sentencia de la Sala de lo Social TSJ Galicia de 11/04/2014) 5º.- En fecha de 19/02/2014 la demandante inicio un proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de síndrome cervicobraquial (difuso) 6°.- Por Resolución del INSS, de fecha 21/09/2015, se acordó declarar el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal padecida por la actora iniciada el 19/02/2014, declarando como responsable de la misma a la mutua ASEPEYO.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva' QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Nicolasa , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SAU, a la mutua ASEPEYO y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nicolasa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/05/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a las expuestas revisión fáctica y denuncia jurídica, la mutua colaboradora, parte codemandada ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende modificar el Hecho Probado Segundo donde se dice que 'la demandante ostenta la categoría profesional de teleoperadora especialista, desempeñando su trabajo con horario de lunes a viernes de 09:00 a 15:00 horas y en sábados alternos de 10:00 a 15:00 horas, consistiendo su trabajo en la emisión / retención / recepción de llamadas', para pasar a decir que 'que con data 6.11.2010 a actora pasa a situación de Incapacidade Temporal por accidente de traballo, sendo atendida pola Mutua de referencia - que con data 5.11.2010 (venres) a actora ten un accidente de traballo cando se atopaba realizando as súas tarefas habituais surfrindo unha caída por unhas escaleiras, lesionando a perna e o hombro; a pesar do dolor a actora continua traballando ata o remate da xornada laboral - pola empresa infórmaselle que si o dolor non lle remite que se dirixa ó Sanatorio Modelo, por ser ese o centro que teñen adscrito pola Mutua - que ó día seguinte, como o dolor foi en aumento chegando incluso un momento en que non podía apoiar a perna e dormindoselle as puntas dos dedos, acude ó Sanatorio Modelo tal e como lle fora indicado pola empresa - que no indicado centro médico realizaronselle unhas placas, indicandolle que non había ningunha rotura, que debía permanecer inmovilizada 4 ou 5 día, colocandolle un cabestrillo, pautáronlle unha inxección de voltaren e un tratamento para a dor, indicandoselle asimesmo que en dous días seria valorada polo traumatólogo, dándolle cita xa nese momento para o día 8.02.2011 - que cando chega o día 8.02.2011 a actora atópase tan mal que case ten que chamar unha ambulancia para poder acudir a cita programada e unha vez persoada na consulta do Dr. Victor Manuel , a enfermera transmitelle as súas disculpas pero trasladalle que non pode ser atendida polo doctor porque a mutua quere valorala ela directamente polo que se lle facilita a dirección da indicada mutua, tendo que desplazarse nese momento a actora, mal como estaba, as dependencias da Mutua Asepeyo - que unha vez persoada nas dependencias da Mutua indicaselle que non tiña que ter acudido ó Hospital Modelo senón o Hospital San Rafael (extremo este último descoñecido pola actora posto que a mesma limitouse a cumplir coas directrices marcadas pola empresa que é a que ten concerto coa mutua), pidenselle as placas (que non ten no seu poder) e indicaselle que ande sen cabestrillo, pautaselle unha crema e un gelocatil - cando sae das dependencias da mutua atopase moito peor posto que ata ese momenta o brazo estaba inmovilizado e ó sacarlle o cabestrillo e moverse non soporta as molestias, chegando incluso a marearse na propia sala de espera da mutua cando xa se iba - á vista da situación a actora ponse en contacto coa empresa para informarlle do trato recibido e da situación que presenta, indicándoselle pola empresa que se poña de novo en contacto coa mutua, posta en contacto telefónico coa mutua indicaselle que si non aguanto o dolor que se dirixa ó Hospital San Rafael - persoada no Hospital San Rafael teñen que deitala nunha camilla e suministrarlle unha inxección de voltaren, indicándoselle que gelocatil suministrado pola mutua nada ten que ver coas moletias que a actora presenta, realizándoselle unha nova placa - unha vez examinada a placa e o informe do Hospital Modelo indicaselle que se mova o menos posible para que a inflamación vai baixando e que despois acuda ó medico da mutua e se continua o dolor que volva a ese centro médico xa que son necesarias outras probas - que a pesar da medicación as molestias non remiten presentando mareos, vómitos e dor continua - persoada na mutua pautanselle sesións de masaxes que empeza ó dia seguinte - cando acude ó masaxista este indicalle que tal e coma está non deberían de pautarselle masaxes posto que presenta unha gran contractura, sendo moi dolorosas as sesions ainda tomando antes das mesmas o calmante - que pola mutua realizase resonancia craneal e cervical, con resultado satisfactorio a craneal e en canto a cervical indicaselle que hai que volver a repetila por ter resultado erróneo debido a que a actora moviuse durante a realización da mesma - a día de hoxe continua sin serlle realizada de novo a indicada resonancia cervical - que polo médico da mutua indicaselle que a súa situación non lle permite traballar pero como ten programada unha cita anterior cos servicios públicos de saude van a derivala ó seu medico de cabeceira'.

Tal revisión fáctica debe ser desestimada. De entrada, el contenido del relato fáctico alternativo no tiene ninguna conexión lógica con el contenido del relato fáctico judicial, pues en modo alguno las condiciones del trabajo -que es lo que se refleja en el relato fáctico judicial- tienen relación con las circunstancias del accidente de trabajo o las posteriores de tratamiento dispensado por la mutua colaboradora -que es lo que se refleja en el relato fáctico alternativo-, lo que de raíz impediría valorar, dada esa incoherencia, la existencia de un error judicial habilitante de una revisión fáctica suplicacional. El hecho probado que sí tendría relación sería el cuarto, donde se dice que 'la demandante cursó entre el 05/11/2010 y el 14/01/2011 un proceso de incapacidad temporal, del que fue alta por curación, con diagnóstico de policontusiones, tras caída por la escalera en su lugar de trabajo - dicha alta médica fue confirmada por Sentencia de este Juzgado de fecha 24/11/2011 (confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social TSJ Galicia de 11/04/2014)'.

Pero aunque considerásemos estar ante un error material que entendiésemos subsanado por su propia obviedad, tampoco tendría éxito la revisión fáctica porque su sustento es -literalmente- '(a) documental obrante en autos no ramo da parte actora que consiste en informes médicos - podendo constatarse que a actora, con anterioridade á caída non tiña ningún tipo de problemática, tal e como se pode comprobar polos informes realizados anualmente polos servicios médicos da mutua, onde consta claramente que se atopa apta para realizar o seu traballo habitual - por outra banda, tamén se pode comprobar que a dicente antes do episodio da caída descrita non sufrira ningún tipo de baixa ou atención médica realizando unha vida totalmente normal sin ningún proceso de incapacidad temporal - tampouco se pode pasar por alto que a RM na columna cervical ten que ser interrumpida porque a dicente non tolera máis tempo a exploración, por elo as conclusións de dita proba non son concluintes e polo tanto debería de térselle repetido dita proba noutra ocasión, algo que non se realizou - por elo todas as molestias que presenta a actora a partir desa data veñen derivadas claramente do accidente sufrido, ata ese momento a actora nunca tivo ningún tipo de molestia ou malestar na zona cervical - solo a partir da caída sufrida empezou a ter dolor e impotencia funcional como consecuencia das molestias que presenta na columna cervical'.

Hemos de recordar que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.

Claramente la revisión fáctica pretendida, y sus argumentaciones de apoyo, no cumplen varias de las expuestas exigencias: en primer lugar, la prueba invocada en el escrito de interposición del recurso de suplicación como sustento de la revisión fáctica pretendida es la totalidad de los informes médicos obrantes en el ramo de prueba de la trabajadora demandante, con lo cual ni se identifica de una manera precisa la prueba documental sustentadora de la revisión fáctica pretendida, ni mucho menos se concretan, dentro de esa prueba documental, cuáles son los extremos de relevancia a los efectos revisores pretendidos, y ello consiguientemente impide verificar si ese extremo es literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; en segundo lugar, y a consecuencia de todo lo anterior, la argumentación de sustento de la revisión fáctica contenida en el escrito de interposición del recurso de suplicación se desliza hacia conjeturas o argumentos complejos acerca del origen de las dolencias de la recurrente partiendo de que nunca había padecido dolencias semejantes con anterioridad al accidente de trabajo, o de que las pruebas realizadas para el diagnóstico y tratamiento resultaron ser insuficientes, lo que impide hablar de un error judicial palmario, o sea, por utilizar otros adjetivos habitualmente utilizados en la doctrina judicial, claro, concluyente, directo, evidente, indubitado, inequívoco, patente, con eficacia radicalmente excluyente, sin necesidad de acudir a conjeturas o hipótesis más o menos lógicas o razonables, a deducciones o comparaciones con otros documentos, a un examen conjunto de la prueba, o a una reelaboración crítica de la prueba practicada; y, en tercer lugar, y además de todo lo anterior, se han aportado a las actuaciones algunas pruebas médicas objetivas realizadas por servicios especializados de la sanidad pública que permiten poner razonablemente en duda el carácter laboral de la contingencia determinante de la baja médica de la que traen causa las presentes actuaciones, y, muy particularmente, la tomografía axial computerizada realizada a 24/03/2014 -un mes después de dicha baja médica- por el Servizo Galego de Saúde donde se aprecia moderada osteocondrosis C6/C7 con osteofitosis y protrusión discal con obliteración de espacio subaracnoideo anterior, discreta protrusión discal C5/C6 de predominio izquierdo que compromete receso lateral izquierdo y mínima protrusión C4/C5, esto es dolencias degenerativas en la columna vertebral a nivel cervical que, a falta de otra prueba decisiva en contrario, son en principio de etiologia común.

Adicionalmente, el relato fáctico alternativo -en la medida en que pretende dejar sentada la ausencia de dolencias cervicales con anterioridad al accidente de trabajo y la persistencia de dolencias cervicales derivadas del accidente de trabajo más allá del alta tras la baja derivada de ese accidente de trabajo- resultaría contradictorio con la resultancia fáctica considerada en la Sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social 1 de A Coruña, confirmada en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 11 de abril de 2014, Rec.

Sup. 2056/2012, así como con la resultancia fáctica considerada en la Sentencia de 16 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Social 2 de A Coruña, confirmada en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 5 de diciembre de 2014, Rec. Sup. 1094/2013. Más concretamente, en la Sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social 1 de A Coruña -que recordemos resuelve la corrección del alta tras la baja médica consiguiente al accidente de trabajo-, se razona que 'la consulta de la actora en el Servicio de Neurología del Sergas de 18/02/2011 (posterior al alta de 14/01/2011), no trae causa del accidente de trabajo sufrido el 5/11/2010, sino de cefaleas y mareos ya referidos al médico de cabecera con anterioridad al mismo, en concreto, en la consulta de fecha 19/10/2010 y que como se recoge en la petición de interconsulta de Neurología efectuada por el médico de cabecera, la propia actora atribuye a la operación de trasplante de meníngeo que fue realizada a Doña Nicolasa en 1990', esto es estamos ante un problema de salud causante de mareos y cefaleas anterior al accidente de trabajo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se alega como concreta norma infringida el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 156 de la LGSS/2015), apartado 2.b), e) y f), y apartado 3, en relación con el apartado 1, así como diversa jurisprudencia que se cita, pretendiendo el reconocimiento de contingencia profesional con respecto a la incapacidad temporal iniciada a 19/02/2014 con diagnóstico de síndrome cervicobraquial difuso, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, las dolencias cervicales padecidas por la recurrente a consecuencia del accidente de trabajo no estaban totalmente curadas cuando fue dada de alta tras la baja derivada de ese accidente de trabajo, resultando ser la actual baja médica una recidiva de esas referidas dolencias, trayendo a colación la inexistencia de tales dolencias antes de dicho accidente. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada porque la desestimación de la revisión fáctica ha dejado a esta denuncia jurídica sin el sustento fáctico necesario para su adecuado éxito a efectos decisorios en la medida en que, de conformidad con el inalterado relato fáctico, la trabajadora demandante, ahora recurrente, inició a 05/11/2010 una baja médica con diagnóstico de policontusiones tras caída por la escalera en su lugar de trabajo, de la cual fue dada de alta por curación a 14/01/2011, alta impugnada judicialmente y confirmada tanto por el Juzgado de lo Social como por esta Sala de lo Social -hecho probado cuarto-, estando acreditado que a 17/02/2014 fue asistida en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña sin que se le apreciasen alteraciones radiológicas significativas de la columna cervical - hecho probado tercero-, con lo cual la baja médica de 19/02/2014 con diagnóstico de síndrome cervicobraquial difuso -que es la baja médica de la que traen causa las presentes actuaciones-, no presenta ninguna conexión causal aparente con el expresado accidente de trabajo. Dicho más sencillo, y en la medida en que la denuncia jurídica estaba construida sobre el éxito de la revisión fáctica, el fracaso de esta debe lógicamente conducir automática e inexorablemente al fracaso de aquella.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Nicolasa contra la Sentencia de 27 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Eurocen Europea de Contratas Sociedad Anónima Unipersonal, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.