Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001794
RSU RECURSO SUPLICACION 0001969 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000603 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: UNION MADRILEÑA DE SEGUROS SA.
RECURRIDO/S D/ña: Joaquín
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a once de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1969/2017 interpuesto por UNION MADRILEÑA DE SEGUROS
SA. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente
ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Joaquín en reclamación de Despido, siendo demandado la aseguradora Unión Madrileña de Seguros SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 603/16 sentencia con fecha 17 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Joaquín prestó servicios para la empresa demandada desde el 7 de febrero de 1995 en el centro de trabajo sito en la calle Entrecercas 16, de Santiago de Compostela, en virtud de un contrato indefinido y a jornada completa, ostentando la categoría de oficial la administrativo y con un salario mensual de 2.613,64 euros, incluida la prorrata de pagas extras( informe de vida laboral y nóminas, doc.28 y doc.50 del ramo de prueba del actor).



SEGUNDO.- Por escrito de fecha 11 de julio de 2016 la entidad demandada comunicó al demandante el inicio de un expediente sancionador por la comisión de una falta muy grave, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo y el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndolo a un plazo de 4 días para formular alegaciones (doc. 24 del ramo de prueba del actor).



TERCERO.- En fecha 12 de julio de 2016 la empresa comunicó al demandante que le concedía vacaciones hasta el día 19 de julio, en tanto se tramitaba su expediente sancionador (doc. 25 del ramo de prueba del actor).

En fecha 14 de julio de 2016 el demandante envió un escrito a la empresa demandada, en la que negaba la comisión de los hechos que se le imputaban (doc. 26 del ramo de prueba del actor).



CUARTO.-por escrito de fecha 20 de julio de 2016 la empresa comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, por incurrir en faltas muy graves, de acuerdo con el artículo 63.3 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, por infracción de los apartados a ), b ), d ) y e) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y articulo 63.3 letra m) del convenio citado; los motivos constan en la propia carta aportada como doc. 1 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento en aras de la brevedad, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 del ET (carta de despido, doc.1 del ramo de prueba de la actora).



QUINTO.- El demandante no ostento en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.



SEXTO.- La relación laboral entre las partes ésta regulada en el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (se aporta como doc. n2 51 del ramo de prueba del actor).

SEPTIMO.- El día 11 de agosto de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 29 de julio de 2016, que finalizó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda interpuesta por D. Joaquín contra La Unión Madrileña de Seguros SA y se declara la improcedencia del despido efectuada por la demandada con efectos de 20 de julio de 2016, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la notificación de la sentencia a razón de 85,69 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la regulación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 65.876,58 euros por despido improcedente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró la improcedencia del despido del demandante, condenando a la empresa a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 85,69 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 65.876,58 euros. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de Suplicación el trabajador demandante, así como la empresa codemandada.



SEGUNDO.- Empezaremos por razones obvias con las revisiones fácticas que proponen ambas pares recurrentes. En primer lugar el trabajador pretende que se modifique el salario que el juez ha recogido en el hecho probado primero y que en lugar de 2.613,64 euros se recoja el de 2.801,50 euros, y ello sobre la base de los mismos medios probatorios que han servido al juez para fijar ese salario, inferior al que ahora pretende, así como en base al convenio colectivo. Después razona en el motivo que el salario del trabajador no se calculaba correctamente porque no se le aplicaba bien el complemento por experiencia del art. 31 4º del Convenio colectivo para las entidades de seguros, lo que evidencia que trata de resolver a través de la revisión fáctica una cuestión jurídica, que por ello debe ser rechazada, sin perjuicio de que pueda ser analizada después, si la parte lo plantea como motivo de censura jurídica a la sentencia.

Por su parte la empresa demandada pretende dos revisiones fácticas. La primera para adicionar al hecho probado primero que: En el centro de trabajo sito en la calle Entrecercas 16, de Santiago de Compostela la empresa tenía dos trabajadores. Y ello en base a los folios 94 y ss. que acogen fotocopias del libro de personal. Se acepta la revisión por si pudiera tener trascendencia en resolver el recurso.

La segunda revisión consiste en incorporar al relato fáctico que: Don Joaquín se ausentó de manera repetida de su puesto de trabajo por motivos ajenos al mismo. Se sustenta en la grabación y fotografías del seguimiento realizado por detective privado. Pero la adición propuesta es valorativa, y contraria a las conclusiones a las que ha llegado la juzgadora de instancia valorando la misma prueba de detectives. Además, lo que se pretende introducir es tan genérico que no puede tener trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, dado que los hechos motivadores de despido deben tener un grado de concreción, tanto en los hechos que se imputan como en las fechas en que aquellos se entienden cometidos que de ningún modo se cumpliría dicha exigencia de aceptar la referida adición. No se accede pues a la misma.



TERCERO.- En cuanto al motivo que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia dentro del recurso del trabajador, con indicación del art. 193 apartado c) de la LRJS , aduce la infracción del art. 26 3º del ET , en relación al convenio colectivo antes citado. Se alega que el trabajador debería percibir por el complemento de experiencia la cuantía mensual de 171,14 euros y no la de 20,85 euros que venía percibiendo.

El complemento de experiencia para el nivel cinco del grupo II asciende 256.71 euros al año (Tabla del Anexo IV del Convenio). Conforme al art. 31 del convenio esa cantidad anual se debe multiplicar por el número de años de pertenencia al mismo nivel retributivo como un máximo de 10 años como multiplicador (y con un año de carencia). Como el actor empezó a trabajar en febrero de 1995 siempre con la misma categoría profesional, descontado el año de carencia acredita un total de 20 años de experiencia, de modo que sólo tiene derecho a multiplicar por diez el importe anual del complemento en cuestión, lo que arroja una cantidad anual de 2.567,1 euros que entre 15 pagas supone los 171,14 euros que pide. Consta sin embargo que la empresa le vino abonando en el año 2015 por ese concepto la cantidad de 154,04 euros, y por el concepto de plus adaptación la cantidad de 20,75 euros. A partir de enero de 2016, se detecta que se invierten los importes, y la cantidad de 20,75 euros consta abonada en concepto de complemento de experiencia y en cambio la de 154,04 euros por el concepto de complemento de adaptación, lo que resulta inexplicable a salvo de que se trate de un mero error material.

La hipótesis de un error material es la más plausible si comprobamos al tiempo que el complemento de adaptación, conforme al art. 34 del convenio, integra conceptos retributivos extintos procedentes de la anterior estructura retributiva para trabajadores en plantilla a fecha 31 de diciembre de 1996. El actor en esa fecha llevaba algo más de un año en la empresa, de modo que ello puede explicar que el complemento de adaptación sea el de menor importe y no al revés, es decir, que a partir del año 2016 hay un error en nómina y que en realidad percibió, al igual que en el año 2015, en concepto de complemento de experiencia la cuantía de 154,04 euros, lo que reduciría la diferencia por ese concepto a la cantidad de 17,1 euros al mes. Pero nada de todo esto se aduce por el trabajador recurrente quién parece querer beneficiarse del error en cuestión para pedir una mayor diferencia salarial. De este modo admitiremos tan solo un salario mensual de 2.630,74 euros al mes, y no el de 2.613,64 euros, lo que permite elevar el importe de la indemnización por despido improcedente a la cantidad total de 66.307,59 euros, y permite que se dé nuevo trámite de opción al empresario en los términos del art. 111 1º b) 2º párrafo de la LRJS .



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS la empresa alega la infracción del principio de motivación y de congruencia interna de las sentencias, alegando que la profesión que se ha declarado probada es la de oficial 1ª administrativo, de modo que no se explica cómo se justifica su presencia fuera del centro de trabajo, realizando un supuesto trabajo de captación de pólizas. No cita sin embargo precepto sustantivo alguno que resulte infringido, pues la motivación y la congruencia interna de la sentencia son requisitos previstos en el art.

318 de la LEC , la que es norma procesal y no sustantiva. Tampoco la cita del art. 34 y 41 del ET permiten dar viabilidad al recurso, pues sólo tratan cuestiones tangenciales respecto a la principal, esto es, si el trabajador infringió alguno de sus deberes laborales, y no de si realizaba una jornada por encima de la prevista en su contrato.

Por último procede añadir que, si bien la categoría profesional del trabajador era la de administrativo ello no empece para que en el caso concreto sus funciones pudieran ser otras, como las que apunta el juez de instancia. En todo caso, la desestimación de la demanda lo fue por la falta de prueba contundente acerca de que el trabajador se ausentase de su puesto de trabajo durante su jornada laboral para realizar labores ajenas, ya que el propio detective no pudo afirmar si su presencia fuera del centro obedecía a tareas encomendadas por la empresa, o bien a asuntos particulares.

En todo caso, de la prueba practicada, al menos por lo que respecta a la testigo Sra. Eloisa , parece que su conversación con el actor en una cafetería el día 20 de mayo de 2016 obedecía a razones profesionales.

En definitiva el motivo no puede prosperar, de modo que procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la sanción de despido.



QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS se imponen las costas del recurso de la empresa a la parte vencida, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte impugnante por importe de trescientos euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa UNIÓN MADRILEÑA DE SEGUROS SA y estimando en parte el recurso interpuesto por el trabajador don Joaquín contra la sentencia de 17 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso por despido promovido por don Joaquín frente a la empresa citada, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, elevando el importe del salario regulador al importe de 2.630,74 euros al mes incluido el prorrateo de pagas extras, y del mismo modo elevando el importe de la indemnización por despido improcedente a la cantidad total de 66.307,59 euros, lo que permite que, en su caso, que el empresario cambie el sentido de su opción en los términos del art. 111 1º b) 2º párrafo de la LRJS . Se imponen las costas del recurso de la empresa a la parte vencida, Unión Madrileña de Seguros SA., que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte impugnante por importe de trescientos euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.