Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000426
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001984 /2018GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 88/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bartolomé
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIGUEL ANGEL
QUINTELA PRIETO
RECURRIDO/S D/ña: SEVERIANO SERVICIO MOVIL SA, ALIANZAS Y SUBCONTRATAS, S.A.
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA, MIGUEL ANGEL VIDAL PAN
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1984/2018, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL QUINTELA
PRIETO y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de D. Bartolomé
y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, contra la sentencia número

700/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 88/2017, seguidos a instancia de D. Bartolomé frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA, y ALIANZAS Y SUBCONTRATAS,
S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bartolomé presentó demanda contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA, y ALIANZAS Y SUBCONTRATAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Bartolomé suscribió contrato de trabajo temporal con la entidad Severiano Servicios Móviles SA a tiempo parcial, en fecha 1 de febrero de 2016 con una duración temporal desde el 1 de febrero de 2016 hasta fin de obra o servicio. Dicho contrato lo fue bajo de modalidad de obra o servicio, siendo la obra o servicio 'servicio de carga, descarga y almacenaje en la nave archivo almacén del Polígono de Bergondo, propiedad de la Tesorería General de la Seguridad Social por ser el empleador el nuevo adjudicatario en el contrato administrativo para la ejecución de dicho servicio con la TGSS. Su categoría era de mozo de almacén y su salario mensual de 907,38 euros, incluido el prorrateo de pagas extras./

SEGUNDO. En fecha 26/12/2016 la empresa Severiano Servicio Móvil S.L remite burofax al trabajador por el que le comunica que con fecha 31 de diciembre de 2016 finaliza el contrato temporal que le unía a dicha empresa, por lo que en dicha fecha queda extinguida la relación laboral vigente y que en breve tendrá a su disposición la oportuna liquidación de haberes así como su documentación. El documento de liquidación le fue entregado el día 31 de diciembre de 2016 en el que le reconoce una indemnización por finalización de contrato de duración determinada de 333,12 euros brutos (326,46 euros netos)./

TERCERO.- El actor llevaba realizando las funciones de mozo/peón en la nave archivo almacén de la Dirección provincial de la TGSS desde el 27/10/2005 a través de contratos con diversas adjudicatarias: 1.- Con Alta Gestión entre el 27/10/2005 al 27/12/2005 y del 20/02/2006 al 28/04/2006 2.- Con Severiano Gestión entre el 02/05/2006 hasta el 31/12/2006 3.- Con Iman Corporation SA desde el 01/01/2007 hasta el 31/03/2007 4.- Con Iman Corporation entre el 01/04/2007 hasta el 31/12/2008 5.-Con Iman Seguridad SA entre el 17/08/2007 hasta el 18/08/2007 6.- Con Bilur 2000 S.L entre el 01/01/2009 hasta el 31/12/2015. 7.- Con Severiano Servicio Movil S.L entre 01/02/2016 hasta el 31 de diciembre de 2016./

TERCERO.- El trabajador prestó servicios para las distintas empresas adjudicatarias del servicio desde el años 2005 en la nave archivo almacén sito en el Polígono de Bergondo de A Coruña, juntos con los demás empleados de la Tesorería General de la Seguridad Social./

CUARTO.- El actor estaba contratado a tiempo parcial con una jornada de 37,50 horas en horario de lunes a viernes de 7,30 a 15,00 horas, y era el único trabajador con contrato ajeno a la Tesorería, al ser el resto de los trabajadores personal laboral de la Tesorería./

QUINTO. Los medios materiales, tales como carretilla, palets guantes, cutex, y similares son proporcionados por la Tesorería al actor, si bien el uniforme y EPIs eran facilitados por la empresa adjudicataria./

SEXTO.- No había en el centro de trabajo ningún responsable de la entidad Severiano Servicio Móvil S.A que diese instrucciones al actor, quien seguía las directrices que le daba el encargado de la nave dependiente de la Tesorería./ SEPTIMO.-. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ OCTAVO.- El actor impugnó la extinción contractual operada en fecha 31 de diciembre de 2015 por la entidad BILUR 2000 SL, dando lugar a los autos de despido núm. 119/16 seguido ante este mismo Juzgado, ejercitando acción únicamente contra la entidad BILUR 2000 S.L, en el que recayó sentencia en fecha 6 de junio de 2016, declarando improcedente el despido, optando la empresa por la indemnización, que fue abonada al aquí demandante. Dicha sentencia es firme./ NOVENO.-Con fecha 24 de enero de 2017 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC de A Coruña, con el resultado de 'sin avenencia' respecto de Alianzas y Contratas, y de intentado sin efecto respecto de la Tesorería y Severiano Servicio Móvil S.L.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Bartolomé , asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Quintela Prieto contra las entidades Severiano Servicio Movil S.L, asistido por el letrado D. Abel López Carballeira, Alianzas y Subcontratas SA, representado por el letrado D. Miguel Ángel Vidal Pan, la Tesorería general de la Seguridad Social, representado por el letrado D. Fernando Francia Somalo y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, condenando solidariamente a las demandadas Severiano Servicio Móvil S.L y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a que en plazo de 5 días opten entre el abono de una indemnización por despido de 899,94 euros, con deducción, de la suma de 326,46 euros que le correspondían por indemnización por fin de contrato temporal de acreditarse su pago y la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad con el abono de los salarios de tramitación calculados a 30,24 Euros día, con derecho de opción en este último caso por el trabajador de la entidad a la que quedará vinculado con carácter indefinido./ Igualmente se le hace saber que si en dicho plazo optan por la indemnización determinará la extinción del contrato, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo (31/12/2016) y que si no ejerce el derecho de opción se entiende que procede la readmisión, con las consecuencias legales correspondientes./ Asimismo debo absolver y absuelvo a la entidad Alianzas y Subcontratas SA de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Bartolomé , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de octubre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del actor y, al apreciar cesión ilegal de mano de obra, condenó solidariamente a Severiano Servicio Móvil SL (SSM SL) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), con absolución de Alianzas y Subcontratas SL I. El demandante D. Bartolomé y la TGSS interponen suplicación contra dicho pronunciamiento, A tal fin, solicitan: A) El actor, revisar los hechos probados [motivos 2º y 4º] y el derecho que aplicó [motivos 3º, 5º y 6º], por entender que vulnera: (a) Los artículos 436271__h6_0222art>214 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 24 de la Constitución (C) así como las sentencias que cita [motivos 3º y 5º], pues el juzgado no se pronuncia sobre las acciones - despido y cesión ilegal- cuya acumulación admitió en resolución firme lo que es incompatible con la invariabilidad de las resoluciones judiciales, la congruencia procesal y el principio de tutela judicial efectiva.

(b) Los artículos 87, 88, 97.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) [motivo 6º], 208 LEC y 9.3 C, pues el juzgado, por iniciativa propia y después de seis meses de haber quedado los autos para sentencia, incorpora una resolución judicial relativa a una empresa (Bilur 2000 SL) ajena al proceso actual, sin acudir al trámite de las diligencias finales, lo que no es compatible con los principios de imparcialidad, seguridad jurídica, igualdad de partes y derecho de defensa.

Termina interesando '(se) declare la existencia de la cesión ilegal con las consecuencias legalmente prevenidas, y/o subsidiariamente la nulidad del despido'.

B) La TGSS, revisar los hechos probados [motivo 1º] y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: (a) El artículo 17.1 LRJS en relación con los artículos 44__h6_0010art>10 y 416 LEC, 82 LRJS y 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) así como las sentencias que cita [motivo 2º], pues aunque en la instancia no alegó expresamente la falta de legitimación pasiva y la falta de acción del demandante, tales excepciones pueden apreciarse al haber negado la existencia de cualquier relación laboral entre las partes. (b) El artículo 43 ET y las sentencias que cita [motivo 3º], pues la relación del actor con las empresas adjudicatarias del servicio resulta de una actividad administrativa absolutamente legítima y amparada por la legislación de contratos del sector público, que la sentencia recurrida omitió, basando la cesión ilegal en declaraciones genéricas y en circunstancias fácticas irrelevantes que ponen de manifiesto la falta de valoración de los documentos públicos en que se plasmó las diversas adjudicaciones del servicio, sin que lo declarado probado se aparte de los consignado en los diversos contratos y pliegos de condiciones pactados entre la TGSS y las empresas contratistas.

Termina interesando '(se) revoque la sentencia... estimar la falta de legitimación pasiva de la TGSS y la falta de acción del recurrente frente a ella por no ostentar la condición de empleadora del mismo sin pronunciamiento en cuanto al fondo. Subsidiariamente, para el caso de entrar a conocer del fondo del asunto, absuelva a la TGSS del pronunciamiento de existencia de cesión ilegal de trabajadores así como del pronunciamiento de condena solidaria derivado del despido del demandante'.

II. Cada uno de los recurrentes impugna la suplicación de adverso.

III. SSM SL y la codemandada Alianzas y Subcontratas SA impugnan el recurso del demandante.



SEGUNDO: La revisión fáctica que propone el actor consiste en sustituir en el párrafo 1º del FD 2º, los términos '...acción que se ejercita... por cesión ilegal de trabajadores, nulidad por falta de notificación de la decisión extintiva, fraude de ley e inexistencia de temporalidad en la contratación. Igualmente cabe decir que en el acto de juicio alega que existe acumulación de acciones sobre cesión ilegal de trabajadores y despido, si bien en el suplico no hace mención alguna respecto a la acción de cesión ilegal de trabajadores, ni petición alguna respecto de la nulidad del despido, sino únicamente respecto de la improcedencia del despido'), por: a) 'Que efectivamente la actora instó las dos acciones de despido y cesión ilegal, solicitó su acumulación, acumulación que se acordó mediante el Decreto de 7.MAR.2017', se basa en los folios 1 a 6, 19, 20, 75, 77.

Y, b) 'Que efectivamente instó la petición de nulidad'; se basa en lo folios 1, 10, 18, 75.

El motivo no se admite por irrelevante, toda vez que: (1) Los hechos 1º y 2º de demanda versan sobre las acciones de despido y de cesión ilegal de trabajadores, aunque -se indica (fundamento VI y tercer otrosí)- a ejercitar en demandas separadas y sin perjuicio de eventual y posterior acumulación, como efectivamente sucedió -a instancia del actor- mediante decreto de 7-3-2017 (ff. 76 y 77). (2) El suplico de demanda tiene por objeto la declaración del despido como nulo o improcedente. (3) El FJ 4º de sentencia resuelve las acciones acumuladas -en los términos que se dirá- de cesión ilícita (págs. 5 a 11) y de despido (nulidad, págs. 11 a 13; improcedencia, págs. 13 a 15). (4) La decisión de instancia sobre cesión ilegal (f. 6) se ajusta a la jurisprudencia ( TS s. 20-5-2015/r. 179-2014) cuando afirma "<(...) El debate acerca de la existencia de cesión ilegal no deriva de una acción independiente y acumulada con un objetivo propio sino de la necesidad de dilucidar un elemento esencial para el ejercicio de la acción por despido, la determinación del sujeto sobre el que recae la condición de empresario y, en su caso la responsabilidad que le corresponde afrontar. El examen de la posibilidad de existencia de cesión ilegal no es diferente del que asume el juzgador cuando se le dirige la petición de declaración de grupo de empresas o el levantamiento del velo. La cualidad de empresario no es siempre la que se muestra en apariencia y no es un debate extemporáneo ni procesalmente desajustado por vicios en la acumulación puesto que no se trata de ejercitar una acción sino de constatar con carácter prejudicial uno de los elementos esenciales de la única acción que se ejercita, la de despido...'. Y con cita de las sentencias de 8-7-2003 y 12-2-2008 ( rr. 2885/2002 y 61/2007 ) dice: 'En esa doctrina se parte, como no podía ser de otra forma, de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que '(...) y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, 'que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse. Por otra parte, se dice en la segunda de las sentencias citadas, es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. 'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )...">. (5) Incluso, la pretensión actual pudo ser objeto de aclaración ( art. 267 Ley Orgánica del Poder Judicial).



TERCERO: La revisión fáctica que ofrece la TGSS consiste en sustituir el HP 3º, por: 'El demandante prestó servicios a partir de 2009 y hasta 2015 para la empresa contratista y durante 2016 para la empresa , subrogada en la contratación del servicio de carga y descarga y almacenaje de la nave archivo de la Dirección Provincial de la TGSS de A Coruña sita en el Polígono de Bergondo, sin que mediara relación laboral entre el actor y tal Administración, al ser las contratistas mencionadas quienes ostentaron la condición de empleadoras del mismo, condición a la cual fue ajena la TGSS de conformidad con las previsiones de la legislación de contratos del sector público plasmadas en los distintos pliegos de cláusulas administrativas y en los distintos contratos celebrado'; se basa en los folios 161 a 166, 170, 174, 182, 184, 187, 191, 192, 203, 205, 208, 209, 212 vuelto, 216, 224, 226, 233 vuelto, 245, 257 vuelto, 268 y 284 vuelto.

Sin perjuicio de la literalidad de los procesos de contratación entre la TGSS y las diversas adjudicatarias del servicio de referencia, la pretensión no se acepta, por cuanto: (1) La documental alegada, referente a los contratos administrativos, pliegos de condiciones y de prescripciones técnicas entre TGSS/Bilur 2000 SL y TGSS/SMM SL, no acredita la inexistencia de relación laboral del demandante con la TGSS, sino únicamente la adjudicación del servicio por parte de la entidad titular del mismo a diversas empresas concesionarias; además, se propone un hecho negativo con trascendencia jurídica que, en su caso, ha de fijarse por el cauce procesal respectivo ( arts. 193.c, 196.2 LRJS). (2) El hecho impugnado ya indica las empleadoras adjudicatarias -no sólo Bilur 2000 SL y SMM SL- para las que el demandante trabajó efectivamente.



CUARTO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El 1-1-2016 D. Bartolomé y SMM SL firmaron contrato temporal a tiempo parcial, con duración desde la fecha indicada hasta el fin de obra o servicio, siendo éstos la carga/descarga/almacenaje de la nave archivo-almacén sita en el Polígono de Bergondo (A Coruña) propiedad de la TGSS, que ésta había adjudicado a la mercantil referida por contrato administrativo.

El actor trabajó con categoría de mozo de almacén y salario de 907 38 €/mes.

El 26-12-2016 SMM SL le comunicó la finalización del contrato con efectos de 31-12-2016 y le entregó documento de liquidación, que fijó indemnización de 333 12 € brutos ó 326 46 € netos.

(2) El demandante, junto con los empleados de la TGSS, realizó las tareas de peón en la nave referida desde el 27-10-2005 para las diversas empresas adjudicatarias: Alta Gestión (de 27-10 a 27-12-2005 y 20-2/28-4-2006), Severiano Gestión (2-5/31-12-2006), Iman Corporation SA (1-1/31-3-2007 y 1-4-2007/31-12-2008), Iman Seguridad SA (17-8/18-8-2007), Bilur 2000 SL (1-1-2009/31-12-2015), SMM SL (1-2/31-12-2016).

(3) La jornada laboral de D. Bartolomé era de 37 50 horas/semana, horario 7 30/15 00 horas lunes/ viernes; era el único trabajador con contrato ajeno a la TGSS.

(4) La TGSS le proporcionó medios materiales como carretilla, cutex, guantes, palets y similares; las empresas adjudicatarias, uniforme y equipos de protección individual.

(5) El actor siguió las directrices del encargado de la nave dependiente de la TGSS, al no haber en dicha instalación ningún responsable de SMM SL.

(6) El demandante accionó contra Bilur 2000 SL por la extinción contractual que dicha empresa acordó el 31-12-2015; la sentencia de 6-6-2016 declaró despido improcedente y la empresa optó por la indemnización.



QUINTO: Recurso del demandante D. Bartolomé , con el fin '(se) declare la existencia de la cesión ilegal con las consecuencias legalmente prevenidas, y/o subsidiariamente la nulidad del despido'.

I. La primera denuncia jurídica ( arts. 214 y 218 LEC, 24 C) no prospera: Al efecto es reproducible ahora lo consignado, con motivo de la revisión fáctica, en nuestro FJ 2º, del cual resulta, contrariamente a lo alegado, que la decisión de instancia, mediante argumentación razonada y extensa sobre las acciones de cesión ilegal de mano de obra y de nulidad/improcedencia del despido (págs. 5 a 16), respetó tanto el principio de tutela judicial efectiva, entendida como la elemental exigencia de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como la congruencia procesal, atendiendo a los términos que jurisprudencialmente configuran ambos principios. Así ( TS s. 22-3-2018/r. 402016): "<...... Generalmente se ha venido hablando de hasta cuatro tipos de incongruencia: ultra, infra, o extra petita, e, incluso, de incongruencia por error o mixta. Sintéticamente puede decirse que la incongruencia por ultra petitum o por exceso, se define en atención al plus que otorga el tribunal a la parte a quien concede 'todo lo que pidió' porque le da más de lo pedido en el fallo de la sentencia sin alterar la petición. El exceso o plus causante de la incongruencia puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. La incongruencia por infra petitum no es tal realmente por el simple hecho de conceder menos de lo pedido, pues en principio es del todo congruente otorgar menos de lo pedido estimando totalmente o en parte la resistencia u oposición a tal pretensión. Sucede que la decisión judicial otorga menos de lo 'aceptado' por la demandada. Igualmente se produciría en el supuesto de que alguna de las pretensiones no fuera objeto de examen y pronunciamiento, en cuyo caso se produciría un defecto de exhaustividad o lo que tradicionalmente se ha denominado incongruencia por omisión de pronunciamiento que sería una especie de la incongruencia omisiva. La incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio , 172/1994, de 7 de junio , 116/1995, de 17 de julio , 60/1996, de 15 de abril , y 98/1996, de 10 de junio , entre otras)' ( STS de 28 de febrero de 2017 (RCUD. núm. 2698/2015 ), F.J. 3º.4). Y por tema no incluido, desde luego, debe entenderse también un fundamento o causa de pedir no invocado, tal y como se apreció en la STS de 24 de octubre de 2014 (Rec. núm. 33/2014 ). Por último, la incongruencia por error o mixta, acuñada por el TC ( STC 28/1987 ) y apreciada en repetidas ocasiones ( SSTC 92/2003 , 255/2007 , 53/2009 y 152/2015 , entre otras) engloba supuestos en los 'que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Así que puede decirse que la sentencia incurre en una doble incongruencia: por error y por omisión del pronunciamiento debido o defecto de exhaustividad">.

II. La segunda denuncia jurídica ( arts. 87, 88, 97.1 LRJS, 208 LEC, 9.3 C) tampoco es acogible, pues tras diligencia de constancia y mediante providencia (ff. 385 y 386), unir a las actuaciones la sentencia que declaró improcedente el despido del actor a cargo de Bilur 2000 SL (penúltima de las adjudicatarias del servicio) no puede sino considerarse como diligencia final del artículo 88 LRJS, aunque aquellas resoluciones no hubieran empleado dicha denominación legal, toda vez que: (a) Aunque acordada (23-10-2017) una vez transcurrido el plazo para dictar sentencia (juicio 20-4-2017, f. 114), así consta en el Antecedente de Hecho 3º y en el FJ 4º (pág. 14) de sentencia. (b) Se trata de una facultad discrecional de la juzgadora a quo , de oficio o a solicitud de parte, incompatible con la vulneración del principio de imparcialidad judicial. (c) Se cumplió la tramitación que al respecto fija el artículo 88.1 LRJS, lo que impide apreciar infringido el principio de seguridad jurídica. (d) En ese contexto, las partes -entre ellas, el actor/recurrente, aunque no la TGSS- formularon alegaciones (ff. 395 a 404), lo que descarta apreciar vulnerado el principio de igualdad de partes y del derecho de defensa, pues sabido es ( TC s. 1-10-1990) que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' III. Junto a lo consignado, hacemos constar: (a) El recurso no indica la normativa o jurisprudencia que, en relación con lo solicitado en el presente trámite, habilita la suplicación, como exigen los artículos 193.c) y 196.2 LRJS; así: respecto de la nulidad del despido, omite citar los artículos 55.3, 5 y 6 ET; en relación a la cesión ilegal, el artículo 43 en relación con el artículo 42 ET. (b) El recurso tampoco utiliza la vía impugnatoria adecuada, pues su motivación jurídica se proyecta, más que a la cuestión de fondo discutida -a plantear ex arts. 193.c) LRJS, que utiliza-, a la infracción de normas o garantías del procedimiento o de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 202 LRJS) -a hacer valer por la vía del artículo 193.a) LRJS-. (c) No hay la debida relación entre los motivos jurídicos y el suplico de recurso, pues mientras la estimación de aquéllos conduciría a declarar la nulidad de la sentencia, lo peticionado en este trámite (cesión ilegal y la nulidad del despido) se proyecta al tema litigioso propiamente dicho y, de acogerse, llevaría a revocar la decisión judicial de instancia.



SEXTO: Recurso de la codemandada TGSS, con el fin '(se) revoque la sentencia ...estimar la falta de legitimación pasiva de la TGSS y la falta de acción del recurrente frente a ella por no ostentar la condición de empleadora del mismo sin pronunciamiento en cuanto al fondo. Subsidiariamente, para el caso de entrar a conocer del fondo del asunto, absuelva a la TGSS del pronunciamiento de existencia de cesión ilegal de trabajadores así como del pronunciamiento de condena solidaria derivado del despido del demandante'.

I. La primera denuncia jurídica ( arts. 17.1 LRJS, 10 y 416 LEC, 82 LRJS y 120 TRLCSP) no prospera: (a) Tal como admite la entidad recurrente, no alegó en la instancia, de forma expresa y autónoma, las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y falta de acción que ahora invoca, como prevén los artículos 405.3 LEC y 85.2 LRJS.

(b) Con independencia de lo anterior, así como de la omisión del artículo 1.1 y 2 ET, son principios en la materia: - Respecto de la legitimación, se distingue entre legitimación ad processum , o capacidad, y ad causam , que es la verdadera legitimación, es decir, la situación especial de ciertas personas con la relación jurídico- material deducida en el proceso, de modo que son aquéllas y no otras las que deben aparecer como partes procesales para que el conflicto alcance solución jurisdiccional eficaz. A su vez, en el ámbito de la legitimación ad causam se distingue la legitimación activa, para ser demandante, y la pasiva, para ser demandado. Esta última, de que ahora se trata, conforma la posición procesal que justifica padecer la concesión de una tutela judicial concreta (al demandante), de modo que el pronunciamiento judicial a adoptar produce consecuencias o efectos jurídicos en la esfera jurídica del demandado por su situación con la relación debatida en el proceso (TSJ Galicia 20-3, 20-11-2009/rr. 433, 4277-2006).

- La denominada falta de acción tiene un significado plural, porque la jurisprudencia ( TS s. 18-7-2002/r.

1289-2001) afirmar "<...que no tiene un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia, lo que 'ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada' ( SSTS 05/02/14 -rco 111/12-; 08/05/15 -rco 56/14-; 15/09/15 -rco 252/14-; y 08/03/16 -rco 82/15-).

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ( STC 65/1995, de 08/Mayo) resalta la tercera acepción,..., cuando afirma que para que exista acción en favor de quien formula una demanda 'es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.

(c) En aplicación de lo expuesto, decaen las excepciones procesales alegadas: Primero, porque plantean cuestiones que atañen al fondo del asunto litigioso, de modo tal que se entienden implícitas en la decisión de instancia. Segundo, porque sin perjuicio de lo que se decida en recurso, la falta de legitimación pasiva se desvirtúa al haber entendido la juez a quo que existe una responsabilidad solidaria derivada de cesión ilegal de mano de obra con trascendencia laboral. Tercero, porque se evidencia que el demandante tiene acción para alcanzar su pretensión, se admita o no judicialmente, pero no que no tenga acción para su respectivo ejercicio, en tanto en cuanto es titular de un derecho o interés legítimo que se identifica con la ventaja o utilidad jurídica que obtendría de prosperar la pretensión ejercitada ( TC s. 220/2001 de 30-10), a tenor de los efectos legales que implica la declaración de nulidad/improcedencia del despido con cesión ilegal de mano de obra ( arts. 42, 43, 55 y 56 ET).

II. La segunda denuncia jurídica ( art. 43 ET) tampoco es acogible: (a) La jurisprudencia afirma: "43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'. En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( SSTS 19-1-94 [RJ 1994352 ], 12-12-97 [RJ 19979315], entre otras) ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente sino si actuaba o no como verdadero empresario , declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio..."> ( TS ss. 17-1-2002, 18-1-2011).

"<... el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 ET se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 ET , porque cuando la contrata se identifica con una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria no es fácil diferenciarla de la cesión, de ahí que la jurisprudencia haya recurrido a aplicar de forma ponderada diversos criterios de valoración, no excluyente sino complementarios, que tienen un valor indicativo u orientador, entre otros, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( TS s. 7-3-88 RJ 1863), el ejercicio de los poderes empresariales ( TS s. 19-1-1994 RJ 352) o la realidad empresarial del contratista, puesta de manifiesto con datos de carácter económico -capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva- ( TS s. 11-10-1993 RJ 7586), aunque como fenómeno interpositorio jurídico que es, la cesión también puede darse al margen de la realidad o solvencia de las empresas, ya que es apreciable tratándose de dos empresas reales si el trabajador de una de ellas presta servicio permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta ( TS s. 16-2-1989 RJ 874), y también cuando no se ha puesto en juego la organización propia de la empresa cedente que limita su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria ( TS ss. 19-1-1994 , 12-12-1997 RJ 352, 931). En consecuencia, la línea divisoria ha de fijarse de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( TS ss. 11-7-1986 , 12-12-1997 RJ 4026, 9325), debiendo ponderarse el ejercicio de la actividad empresarial no de manera genérica sino de forma específica en relación al trabajador concreto que la solicita ( TS ss. 12-9-1988 , 19-1-1994 RJ 6875, 352), de modo que los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y asumiendo las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita del artículo 42 ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el artículo 43 ET . A tales efectos, es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, sus relaciones con las empresas que figuran como comitente y contratista, así como los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( TS s. 30-5-2002 RJ 7567), de modo que el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado..."> ( TS s. 3-10-2005 RJ 7333).

"<(la exigencia) que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 ET ) -por todas, STS/4ª de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014 -... en nuestra STS/4ª de 31 mayo 2017 (rcud. 3599/2009 ) hemos señalado que es admisible llevar a cabo el examen de la acción de cesión ilegal cuando 'la extinción del contrato se produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia (en el caso, coinciden las fechas de finalización de la contrata y de efectos del despido). La inmediatez existente entre la ruptura del vínculo mercantil de la supuesta cesionaria y la empleadora y el cese acordado por ésta última obligaba a emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante, como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente a la calificación del despido. Y ello con independencia de las conclusiones a las que se llegasen tanto sobre la existencia de tal fenómeno de interposición de empleadores, como sobre la calificación que debiera otorgarse a la decisión extintiva"> ( TS s. 28-2-2018/r. 3885-2015).

(b) La aplicación actual de los principios transcritos, pone de manifiesto, a través del relato de hechos, la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, pues a pesar de la prestación de servicios del demandante mediante sucesivas contratas desde 2005, lo cierto es que D. Bartolomé , único de los que trabajaban en la nave/archivo con contrato ajeno a la TGSS, utilizó los medios materiales que esta entidad le proporcionó, idóneos para ejecutar la actividad a que venía contractualmente compelido, al tiempo que siguió las órdenes o instrucciones del encargado de la finca, persona ésta dependiente de la TGSS, respecto a la forma en que había de prestar sus servicios de peón, precisamente por ausencia en el centro de trabajo de cualquier responsable de la adjudicataria SMM SL con la que había formalizado el contrato laboral, de ahí que la entidad principal o concedente resulte la verdadera y efectiva organizadora del quehacer profesional del actor en el inmueble de su titularidad, conclusión a la que se llega sin perjuicio de los términos en que se llevó a cabo el proceso de contratación TGSS/SMM SL (contrato administrativo, pliegos de condiciones y de prescripciones técnicas), en cuanto realidades, efectiva aquélla y formal ésta, que no tienen por qué coincidir necesariamente.

SÉPTIMO: La imposición de costas al trabajador recurrente que solicita Alianzas y Subcontratas SL, no procede por ser aquél titular del beneficio de justicia ( art. 2.d Ley 1/1996 de 10-1).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el abogado D. Miguel ángel Quintela Prieto, en nombre y representación de D. Bartolomé , y por la representación letrada de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 28 de diciembre de 2017 en autos nº 88/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.