Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1987/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002639
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001987 /2019 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000650 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Borja
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , HERDEIRO SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ANA MARIA MORENO LUGRIS
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001987/2019, formalizado por el Letrado DON ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, en nombre y representación de Borja , contra la sentencia número 13 /2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000650/2018, seguidos a
instancia de Borja frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERDEIRO SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Borja presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERDEIRO SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13 /2019, de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como peón de la construcción./

SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución de 26 mayo 2000, como consecuencia de las siguientes secuelas: 'alteraciones en la movilidad del tobillo izquierdo en más de un 50%. Dolor a la palpación del maleolo tibial. Limitación en la flexión dorsal en más del 50%. Plantar 50%. Limitación en los movimientos de eversión e inversión. Importante pinzamiento de la línea articular tibio astragalina. Cojera a la deambulación'.Iniciado expediente de revisión, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 20 junio 2018 (folio 100) que declaró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa el 27 julio 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 22 octubre 2018 que confirma la impugnada./

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Dolor a la deambulación por artrosis postraumática tibioastragalina izquierda tras accidente de trabajo en 1999. Artrosis degenerativa de predominio cervical por disminución de la altura del espacio intersomático C3-C4-C5 y por protrusión global de los discos L4-L5, con proliferación osteofítica marginal en platillos vertebrales. Cambios degenerativos que provocan compromiso bilateral de agujeros de conjunción en L5-S1. El disco L5-S1 presenta abombamiento focal sobreañadido en localización posterolateral derecha, que comprime la raíz S1 derecha en su trayecto intrarraquídeo, hernia discal (folios 10, 11, 23, 27, 28, 32 a 37)./

CUARTO.- El actor había iniciado expediente de incapacidad con anterioridad en 2003, siéndole reconocida en vía administrativa y en instancia jurisdiccional situación de IPT por sentencia del JS nº 2 de Ourense, pero dicha sentencia fue revocada por STSJ Galicia 5 febrero 2007 . Las secuelas constatadas en aquel proceso fueron 'artrosis severa de tobillo izquierdo. Artrosis subastragalina izquierda, limitación para movilizar la articulación del tobillo izquierdo y para levantar el pie, cojera a la deambulación'.El actor solicitó nuevamente expediente de incapacidad en 2007, en que recayó resolución denegatoria con base en dictamen propuesta que reconoció como lesiones 'artrosis postraumática tobillo izquierdo', confirmada por SJS 1 Ourense 17 diciembre 2007 (folio 60).Y una vez más en 2011, desestimado en vía administrativa y por sentencia de este Juzgado de 14 mayo 2012 confirmada por STSJ Galicia 20 octubre 2014, rec.

3945/2014 , que estableció como lesiones 'Dolor a la deambulación por artrosis postraumática tibioastragalina izquierda tras accidente de trabajo en 1999.Artrosis degenerativa de predominio cervical por disminución de la altura del espacio intersomático C3-C4-C5 y por protrusión global de los discos L4-L5, con proliferación osteofítica marginal en platillos vertebrales. Cambios degenerativos que provocan compromiso bilateral de agujeros de conjunción en L5-S1. El disco L5-S1 presenta abombamiento focal sobreañadido en localización posterolateral derecha, que comprime la raíz S1 derecha en su trayecto intrarraquídeo. Hallazgos en relación con hernia discal'.Otra vez, también desestimada por SJS 4 Ourense que 20 junio 2014, confirmada por STSJ Galicia 26 noviembre 2015, rec. 4209/2014 que estableció como lesiones 'Dolor a la deambulación por artrosis postraumática tibioastragalina izquierda tras accidente de trabajo en 1999. Artrosis degenerativa de predominio cervical por disminución de la altura del espacio intersomático C3-C4-C5 y por protrusión global de los discos L4-L5, con proliferación osteofítica marginal en platillos vertebrales. Cambios degenerativos que provocan compromiso bilateral de agujeros de conjunción en L5-S1. El disco L5-S1 presenta abombamiento focal sobreañadido en localización posterolateral derecha, que comprime la raíz S1 derecha en su trayecto intrarraquídeo. Hallazgos en relación con hernia discal'. Otra vez, también desestimada por SJS 2 Ourense 6 octubre 2016, con las lesiones 'dolor en tobillo izquierdo tras AC laboral pretérito. Artrosis subastragalina'./

QUINTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 44% (32+12), por 'secuelas de fractura tobillo izquierdo, cervicoartrosis, lumboartrosis, hernia discal L5-S1' (folios 20-21).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar la demanda presentada por D. Borja y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, MUTUA GALLEGA y HERDEIRO S.L. de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total por agravación.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente total interesada en la instancia.

La mutua codemandada impugnó el recurso de suplicación, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS y del art. 12.2 OM 15-4-69, en relación con el art.

200.2 LGSS . A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece se encuentra en situación de incapacidad permanente total, habiéndose agravado su estado desde que se le reconoció la incapacidad permanente parcial.

La mutua codemandada impugna el recurso, solicitando su desestimación, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, a la vista de que el estado del recurrente es coincidente con el ya valorado en previos procesos de revisión.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' . Y, a la vista de la DT 26ª LGSS , el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 LGSS no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que la parte actora haya experimentado una agravación de sus dolencias que le impida desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de la construcción.

Presenta la parte como dolencias, con el hecho probado tercero, ' dolor a la deambulación por artrosis postraumática tibioastragalina izquierda tras accidente de trabajo en 1999. Artrosis degenerativa de predominio cervical por disminución de la altura del espacio intersomático C3-C4C5 y por protrusión global de los discos L4L5, con proliferación osteofítica marginal en platillos vertebrales. Cambios degenerativos que provocan compromiso bilateral de agujeros de conjunción en L5S1. El disco L5S1 presenta abombamiento focal sobreañadido en localización posterolateral derecha, que comprime la raíz S1 derecha en su trayecto intrarraquídeo, hernia discal'.

Tales dolencias le ocasionan, como señala el informe del facultativo del EVI que funda la resolución denegatoria de la revisión por agravación referida en el hecho probado segundo, ' limitación para importantes y frecuentes sobrecargas lumbares y para actividades que precisen adaptaciones del tobillo por suelos irregulares '. Siendo lo cierto que tales limitaciones son similares a las ya analizadas en previos procedimientos de revisión por esta Sala, en concreto en la sentencia de 20 de octubre de 2014 (folios 67 y siguientes), donde se denegó la revisión a la vista de limitaciones para sobrecarga de columna cervical y deambulación por terreno irregular -sentencia referida en el hecho probado cuarto-. En tal sentido las dolencias que ahora presenta la parte son en esencia coincidentes con las que presentaba en citado previo proceso de revisión, como también con las que presentaba en el proceso de revisión -también denegado en vía judicial- resuelto en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 de este TSJ de Galicia, referida asimismo en el hecho probado cuarto.

Por todo ello, si bien la parte ha experimentado una agravación de sus dolencias en relación al momento en que se le reconoció la incapacidad permanente parcial -situación recogida en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, reproducido en el antecedente de la presente sentencia-, tal agravación no comporta limitaciones permanentes y suficientes para impedirle desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En tal sentido, el informe del facultativo del EVI (folio 22 de autos) recoge limitaciones similares a las ya contempladas en la previa revisión de grado más arriba referida, y denegada por resolución judicial.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, la propia sentencia refiere que las lesiones son las mismas ya constatadas en anteriores revisiones, y que ' con base en las mismas pruebas médicas ', sin que tal afirmación se combata directamente por la parte recurrente. Además, el informe del facultativo del EVI antes citado, señala que ' refiere no haber acudido a consulta de otro traumatólogo ni de neurocirugía, y que esta ocasión que motiva el informe fechado en 2016, fue en el contexto de otra solicitud de IP, y no por derivación desde AP o por precisar asistencia sanitaria, cuestión esta que no ha motivado actuación alguna '. Es más, la parte niega ante el facultativo del EVI asistencia especializada, ' limitándose su MAP a pautarle tratamiento con Paracetamol de 1g y Naxopremo '(folio 27, correspondiente al citado informe del facultativo del EVI).

En definitiva, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, por no apreciarse una agravación de las dolencias o las limitaciones significativas, en relación a las ya valoradas en previos procesos de revisión, todo ello en los términos más arriba explicitados.



TERCERO .- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandante no procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja frente a la sentencia de 9 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en los autos nº 650/2018. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.