Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1990/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000167
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001990 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Paloma
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
RECURRIDO/S: EXTEL CONTACT CENTER, SAU (ANTES, EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS
SA)
ABOGADO/A: GUILLERMO ALMELA FRECHINA
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001990/2019, formalizado por la letrada doña María del Mar García
Pombo, en nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032/2017, seguidos a instancia de
Dª Paloma frente a EXTEL CONTACT CENTER SAU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Paloma presentó demanda contra EXTEL CONTACT CENTER SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La parte demandante prestaba servicios para la demandada desde el 6-8-07 con categoría de teleoperadora especialista con un contrato indefinido a tiempo parcial percibiendo un salario mensual de 590,85 euros con prorrateo de pagas extraordinarias - hechos admitidos expresamente-. Primero fue contratada en virtud de contrato por obra o servicio determinado identificado con 'emisión o recepción y atención de llamadas en el centro de atención al cliente de Telefónica Móviles según contrato de arrendamiento de servicios con Telefónica Servicios Móviles, S.A. y Eurocén Europea de Contratas, S.A. aun tratándose de la actividad normal de la empresa' de fecha de 6-8-07. Con posterioridad, y al terminar la obra o servicio que motivaba dicha contratación, la empresa negoció con la representación legal de los trabajadores un acuerdo con el fin de garantizar el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo recolocando en otros departamentos a los empleados que, como la actora, al terminar la obra o servicio para el que fueron inicialmente contratados verían extinguida su relación laboral. En esa negociación se alcanzó un preacuerdo cuya aprobación dependía de que fuera aceptado por los trabajadores afectados reunidos en asamblea. Se da por reproducido dicho preacuerdo. Se destaca que en dicho acuerdo, y en relación con los empleados a tiempo parcial contratados en el año 2007 como la actora, éstos pasarían a ser recolocados en otros departamento con la firma de un contrato de trabajo indefinido y expresamente con el reconocimiento a efectos indemnizatorios por despido de la antigüedad inicial de la contratación durante 18 meses, rigiendo después para tal efecto la antigüedad del nuevo contrato de trabajo. Los trabajadores en asamblea aceptaron el mismo con más de un 95% de los votos. La trabajadora firmó su contrato de trabajo indefinido en fecha de 20-4- 2009 y fue recolocada en un nuevo departamento.- 2º.- En fecha de 22-11-16 la empresa le hace entrega de carta de despido fijando en ese mismo día la fecha de extinción de la relación laboral. Se trató de la comunicación del despido derivado del despido colectivo acordado por la empresa en el correspondiente ERE. La trabajadora se presentó voluntaria a la extinción indemnizada de su relación laboral en los términos del acuerdo alcanzado en el ERE. En el momento de la comunicación de su despido se le entregaron mediante transferencia bancaria la suma de 5.141,27 euros en concepto de indemnización por despido objetivo. La antigüedad tomada en cuenta por la empresa fue la de 20-4-09 -hechos no discutidos- Se da por reproducida la carta de despido obrante en las actuaciones.- 3º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Paloma frente a la empresa Extel Contact Center, S.A.U., y, en consecuencia, declaro que el despido que nos ocupa es procedente y absuelvo a la demandada de todo pedimento dirigido frente a ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto, condenando a la empresa a optar entre la readmisión o abono de la correspondiente indemnización, con las demás consecuencias económicas que procedan. Sustenta su pretensión en el hecho de que la indemnización que se le ofrece no ha sido correctamente calculada, ya que parte de una antigüedad de 20 de abril de 2009 cuando no es esa la real, debiendo de haberse considerado la de 6 de agosto de 2007. Posteriormente, con antelación al acto del juicio, aclara la demanda para que de forma subsidiaria a la petición de improcedencia, se condene a la mercantil a abonar la indemnización del despido objetivo pero correctamente calculada según la antigüedad correcta de 6 de agosto de 2007.

La sentencia de instancia da cuenta -lo indicamos de forma muy resumida- de que: - la actora vino prestando servicios para la demandada, EXTEL CONTACT CENTER SL desde el 6 de agosto de 2007 con un contrato indefinido a tiempo parcial.

-la suscripción de un preacuerdo (hecho probado primero) por el que en relación a los trabajadores a tiempo parcial contratados en el año 2007 pasarían a ser recolocados en otros departamentos con la firma de un contrato de trabajo indefinido y expresamente con el reconocimiento a efectos indemnizatorios por despido, de la antigüedad inicial de la contratación durante 18 meses, rigiendo después para tal efecto la antigüedad del nuevo contrato. Ese preacuerdo fue aceptado en asamblea con más de un 95% de los votos.

- la actora suscribió un contrato indefinido con fecha de 20 de abril de 2009 y se le recoloca en un departamento.

- la actora recibe comunicación de despido, derivado del despido colectivo acordado por la empresa en el correspondiente ERE, el 22 de noviembre de 2016; se le entrega, por transferencia, la cantidad de 5.141,27 €; para el cálculo de dicha indemnización se tiene en cuenta la antigüedad de 20 de abril de 2009.

En base a tales datos, la sentencia de instancia considera que la actora suscribió en el año 2009 el contrato indefinido con origen en el preacuerdo, lo que podía no haber hecho o bien causar baja voluntaria una vez transcurridos los 18 meses. Y en relación a dicho acuerdo argumenta que fue ratificado en asamblea de trabajadores y que es ' válido, vinculante y eficaz a todos los efectos de los artículos 1281 y 1255, 1256 y 1258 C. Civ, y a él se debe estar en cuanto a la fecha de la actora para los efectos de computar la indemnización que por su despido objetivo ahora le corresponde, pues este acuerdo ha de asemejarse a las alcanzados en los periodos de consultas de modificaciones sustanciales o extinciones colectivas (en este caso precisamente el acuerdo lo que busca es evitar en la medida de lo posible la extinción de contratos de trabajo y mantener el mayor número de puestos de trabajo en la empresa tras la pérdida de una contrata) y ello por ser este acuerdo, al igual que los referidos, un fenómeno de negociación colectiva de ámbito empresarial alcanzando una naturaleza obligacional al referirse a pactos de recolocación y de naturaleza de la nueva contratación, por ejemplo, indefinida cuando antes era temporal pero alcanzando también una naturaleza o eficacia una normativa como es el caso de las indemnizaciones o cantidades previstas por otro concepto en el acuerdo .' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia revocando la dictada y estimando la pretensión de la recurrente. El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- La recurrente formula su recurso amparándolo en un único motivo con encuadre en el art.

193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art 14 de la Constitución española , indicando que todos los trabajadores son iguales en derechos y en deberes, y que debe reconocérsele la indemnización por despido conforme a la antigüedad real y no la fijada en el contrato de 20 de abril de 2009 indicando que la empresa negocia con la trabajadora la antigüedad de la misma, fijándola en fecha 20 de abril de 2009, porque así lo decide y porque la trabajadora podrá firmar y estar conforme pero no se respeta la igualdad entre las partes al negociar, pues como empleada no tiene esa posición. La empresa se opone por dos motivos: en primer lugar por cuestiones formales indicando que el recurso no ha sido correctamente formulado, ya que se plantea una cuestión nueva y omite la cita de preceptos, y en segundo lugar por cuestión de fondo ya que el acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes legales de los trabajadores fue ajustado a derecho, rubricándose el preacuerdo en la Xunta de Galicia y ante la directora general de Relaciones Laborales, sin que nadie lo hubiese impugnado.

A la vista de las alegaciones de las partes hemos de tener en cuenta las siguientes premisas para resolver el recurso presentado: 1º.- Naturaleza del recurso de suplicación.

El recurso de suplicación no tiene naturaleza de recurso ordinario, sino de carácter extraordinario o cuasi-casacional. La consecuencia de esa especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre , es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc.).

2º.- Cuestión nueva.

Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda... ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda'.

Es más ni siquiera habiéndolo planteado en el acto del juicio podría ser admitido por entrañar una variación sustancial de la demanda proscrita por el art. 85 de la LRJS (sobre esta concreta cuestión STSJ de Madrid de 16 de octubre de 2015, rec 117/2015 que a su vez remite a sentencia de esa misma a Sala de 7 de abril de 2014 y STS de 15 de noviembre de 2012, rec. 3839/2011 ).

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 rec. 456/1991 , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 .

Partiendo de ambas premisas necesariamente hemos de dar la razón a la empresa, a efectos de desestimar el recurso presentado ya que: 1º.- En ningún momento, en la instancia, se planteó la vulneración del derecho de la actora a no ser discriminada, alegación que de prosperar llevaría no a una declaración de improcedencia del despido, como la peticionada, sino a un despido nulo ya que así han de calificarse los despidos objetivos cuando tuviera como móvil o se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas ( art. 53.4 del ET y 122.2 LRJS ).

2º.- Tampoco se planteó en instancia, o al menos nos consta, ese debate desde la perspectiva de la diferente posición -postura desigual o desequilibrada- entre la empresa y la trabajadora a la hora de que la misma hubiera suscrito el contrato del año 2009 dentro de marco del preacuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, y ratificado en asamblea de trabajadores.

3º.- Sí se plantea, y el Magistrado a quo resuelve sobre la validez de dicho acuerdo colectivo desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, con cita en los artículos 1281 , 1255 , 1256 y 1258 CC , si bien también hace referencia, aunque no cita de forma expresa el art. 37 de la CE , a la eficacia del acuerdo alcanzado entre las partes colectivas como manifestación del fenómeno de la negociación colectiva. Estas son las razones por las que la sentencia de instancia entiende la indemnización tenida en consideración por la empresa es correcta, y ninguna de estas razones o argumentos es correctamente discutida por la recurrente, que se limita a realizar una invocación del artículo 14 de la CE , pero nada discute en relación a la eficacia del acuerdo colectivo, y si existe o no alguna cuestión que pueda llevar a su nulidad o ineficacia bien por vicios en el consentimiento, o bien por negociar sobre materias vedadas a la negociación colectiva o sobre los que los representantes de los trabajadores no puede discutir. Tampoco ninguna mención se hace al art. 3.5 del ET en relación con si la antigüedad a efectos indemnizatorios puede ser objeto de transacción -renuncia- o no, limitándose, como indicamos, a señalar la que la trabajadora no está en igualdad de condiciones con la empresa para negociar, cuando es evidente que la sentencia no se apoya en el contrato individual de 20 de abril de 2009, sino que se apoya en el acuerdo colectivo suscrito entre los sujetos colectivos ratificado en asamblea con más de un 95% de los votos.

Por ello procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar de forma íntegra la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas al estar la trabajadora encuadrada dentro de las excepciones del art. 235 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Mar García Pombo, actuando en nombre y representación de DÑA. Paloma , contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en autos 32/2017 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa EXTEL CONTACT CENTER SL por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.