Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000144
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000201 /2019 -IG
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000034 /2018
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña OHL SERVICIOS-INGESAN SA, CONFEDERACION INTERSINDICAL
GALEGA
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA, CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO DE SUPLICACION 0000201/2019, formalizado por la Letrada Dª Beatriz Regos
Concha, en nombre y representación de OHL SERVICIOS-INGESAN SA, y por la Letrada Dª Celia Pereira
Porto, en nombre y representación de la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA contra la sentencia
número 48/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento CONFLICTOS
COLECTIVOS 0000034/2018, seguidos a instancia de la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
frente a OHL SERVICIOS-INGESAN SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA
CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra OHL SERVICIOS-INGESAN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 48/2018, de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- En la empresa LIMPIEZAS NOROESTE S.A., en que prestaban servicios los afectados por el conflicto colectivo planteado, se celebraron elecciones sindicales el 24 marzo 2015, sobre un total de 178 electores (folios 48 y ss.).

SEGUNDO.- Con efectos de 1 septiembre 2017, la empresa demandada se subrogó la contrata de limpiezas que hasta entonces ejecutaba LIMIPIEZAS DEL NOROESTE S.A. (folio 106), siendo adjudicataria de los siguientes tres contratos (folio 106-107): - Servicio de limpieza de centros educativos municipales del Ayuntamiento de Ourense, en vigor del 1 septiembre 2017 al 31 agosto 2019. - Servicio de mantenimiento de los edificios administrativos de la Xunta de Galicia, en vigor del 15 marzo 2017 al 15 julio 2019. - Servicio de mantenimiento y conservación de los edificios judiciales de la Xunta de Galicia, en vigor del 1 diciembre 2009 al 28 febrero 2018.

TERCERO.- El 7 diciembre 2017 se presentó documentación de promoción de elecciones sindicales en la empresa demandada, haciendo constar un número de 46 trabajadores (folio 96). A los folios 104 a 111 obra laudo arbitral que resuelve la inclusión en el censo de todos los trabajadores de la demandada que prestan servicios en Ourense, en total 51.

CUARTO.- El 15 septiembre 2017, Dña. Carlota , Dña. Celestina y Dña. Concepción y Dña. Cristina remitieron escrito a la empresa demandada, firmando como 'delegados/as de persoal', en que proponían calendario de vacaciones del curso escolar 2017/2018, que obra al folio 115 y se da por reproducido. El 29 septiembre 2017 la empresa entregó a Dña. Carlota escrito del siguiente tenor literal (folio 116): 'En respuesta a la petición de vacaciones de los centros educativos municipales del Ayuntamiento de Ourense, les aportamos la propuesta de la empresa del calendario de vacaciones, a la espera de que nos acrediten su condición de representantes legales de los trabajadores'. Dicho escrito fue respondido por Dña. Carlota , Dña. Celestina y Dña. Concepción y Dña. Cristina , Dña. Estefanía y D. Jose Pedro , reiterándose en el calendario propuesto, por escrito fechado el 4 octubre 2017 que obra al folio 118 y se da por reproducido.

QUINTO.- A los folios 112 a 114 obran escritos remitidos por la empresa a Dña. Carlota , Dña. Celestina y Dña.

Concepción , fechados el 27 octubre 2017, del siguiente tenor literal: 'Mediante la presente procedemos a entregarle oportuna respuesta a las comunicaciones efectuada por usted entendiendo que ostenta la condición de representante de los trabajadores del servicio denominado 'Servicio de Limpieza de Centros Educativos Municipales del Ayuntamiento de Ourense'. En este sentido debemos comunicarle que, una vez analizada la documentación en la que basan tal solicitud (acta de escrutinio), se observa que el ámbito en el que usted fue elegido no se corresponde en absoluto con el que usted quiere ostentar ahora dicha representación, por lo que no es posible acceder a su solicitud'.

SEXTO.- El 22 noviembre 2017, desde CIG se remitió correo electrónico a la empresa en que se decía adjuntar propuesta de vacaciones (folios 65 vuelto). El mismo 22 noviembre 2017 UGT y CIG remitieron por fax a la empresa escrito con propuesta de vacaciones que obra a los folios 70-71 y se da por reproducido. La propuesta fue contestada por la empresa el 24 noviembre 2017, no aceptándola (folio 65) (se dan por reproducidos ambos correos y la propuesta al folio 71). SÉPTIMO.- Obra al folio 66 correo electrónico remitido desde la dirección ' DIRECCION000 ' a correo electrónico de la empresa el 12 diciembre 2017, del siguiente tenor literal: 'En respuesta al correo remitido por usted a comienzos de este mes de diciembre, referido al calendario de vacaciones a disfrutar por los trabajadores del Servicio de Limpiezas de los Colegios Públicos del Concello de Ourense, hemos de señalar que por parte de UGT y CIG, una vez revisado el calendario adjunto remitido por ustedes, en esa misma fecha, en el que aparecen señalados en color amarillo (Vacaciones), color Verde (Festivos Convenio) y Rojo (Festivos nacionales), consideramos que se ajusta a lo que desde estas Organizaciones Sindicales solicitaron en su momento. Con el fin de que los trabajador@s conozcan que el próximo 26 de diciembre comienzan sus vacaciones de Navidad, procederemos a lo largo de esta semana a entregar en los distintos centros copia de este calendario, que consideramos que es el que se va a aplicar durante este curso escolar 2017-2018'. El calendario referido en dicho correo obra a los folios 67 y 68 y se da por reproducido. OCTAVO.- A los folios 94-95 obra propuesta de calendario de vacaciones finalmente remitida por la empresa, suscrita por veintiséis trabajadoras.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG) y en virtud de ello absuelvo a OHL SERVICES-INGESAN S.A. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por OHL SERVICIOS-INGESAN SA y la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo, se alzan en suplicación ambas partes, impugnando además el recurso de la contraparte.

La empresa, con amparo en el ap.b) del art.193 LRJS , plantea tres revisiones fácticas, que justifica en la necesidad de conocer extremos de los procesos electorales, para conocer el ámbito de representatividad de los representantes de los trabajadores antes y después de la subrogación empresarial, extremo que justificaría la legitimidad para recurrir la sentencia absolutoria ex art.17.5 LRJS .

Así, solicita: a)que en el ordinal primero se adicione :'en el centro de trabajo de C/Serra Martiña, nº 38-bajo',en base a los folios 48 y siguientes. La adición no se admite pues, aún no siendo exigible que la Sala analice toda la documental del proceso electoral como se pretende por la recurrente, lo que de ella deriva es que el proceso afectaba a los 178 trabajadores de diversos centros de trabajo, aún cuando el proceso físicamente se desarrollara en la dirección que se cita como domicilio de la empresa.

b)Del ordinal segundo, para que se adicione 'en el centro de trabajo Colexios públicos de Ourense'; se admite que la promoción electoral afectaba a los trabajadores que prestaban sus servicios de limpieza en los Colegios públicos de Ourense.

c)De adición al mismo ordinal segundo de un nuevo párrafo, con el contenido de una supuesta sentencia judicial, que la recurrente dice fundamentar en documento nuevo, al amparo del art.271 LEC . Pero como quiera que tal supuesto documento no se aporta con el recurso, ni cabe estudiar su admisión ni, por tanto, la revisión fáctica que pretende fundarse en el mismo.

Por último, solicita la revisión del ordinal octavo para que se destalle el calendario de vacaciones propuesto por la empresa, pues más allá de lo que en Derecho se dirá sobre el límite de la litis que el propio juzgador a quo acota en el Fundamento tercero, en todo caso resulta innecesario pues tal y como se recoge el hecho, podría ser analizado por la Sala.



SEGUNDO.- En el primer motivo de censura jurídica, denuncia la empresa el art. 44.5 ET , art.19.9 b) del Convenio Colectivo provincial de limpieza, el art.21 de la misma norma convencional y el art. 38.2 del ET . Argumenta, en síntesis, que no estaba obligada a negociar con las cuatro trabajadoras subrogadas que antes eran representantes legales de los trabajadores porque finalizaron su mandato en el momento de la sucesión, de acuerdo con lo previsto en el art. 44.5 ET y el art.19.9 b) del Convenio, por lo que al no existir representación legal de los trabajadores, solo podía negociar con éstos directamente y pese a ello atendió a diversos interlocutores.

El juzgador a quo razona que, a los meros efectos prejudiciales, no hay objeción en reconocer la representación hasta tanto no se produzcan las nuevas elecciones sindicales, pero entiende que no se ha acreditado un acuerdo de la empresa con tal representación.

El artículo 44.5 ET ,dentro de las garantías colectivas previstas para los supuestos de sucesión de empresa, recoge una referida a la continuidad del mandato de las personas representantes unitarias de la plantilla; así establece que, cuando la empresa, centro de trabajo o unidad productiva transmitidos conserven su autonomía, el cambio de titularidad empresarial no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

Por su parte, el art.19.9 del Convenio prevé:'Trabajadores/as que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical. Dado que los/as representantes de los trabajadores/as y los delegados/as sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos/as trabajadores/as se realizará teniendo en cuenta lo siguiente: a) Los/as representantes de los trabajadores/as, sean de carácter unitario o sindical, que fueran elegidos/as con motivo de proceso electoral referido al centro de trabajo objeto de subrogación, conservarán su condición y cargo y los mismo derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato, siempre y cuando mantenga su identidad como centro de trabajo, objeto de subrogación.

b) Los/as representantes de los trabajadores/as, unitarios y sindicales, que no hubieran sido específicamente elegidos en proceso electoral referido al centro de trabajo cuando sean necesariamente incorporados/as al cuadro de personal del nuevo adjudicatario, serán subrogados/as, pero sólo mantendrán las garantías estipuladas o establecidas en el artículo 68 apartados a), b ), y c) del Estatuto de los Trabajadores .' De esta forma parece relacionarse la conservación de la 'autonomía', con el ámbito de la representatividad, siguiendo una antigua línea jurisprudencial (por todas, STS de 23 de julio de 1990 ). Esa es la tesis mantenida por la empresa: dado que las trabajadoras fueron elegidas en un proceso electoral que afectaba también a otros centros de la cedente que no fueron objeto de subrogación, no se mantiene la identidad que era la base de la institución representativa. Pero si la aplicación de tal norma convencional resultara contraria al art.44.5 ET ,no cabría la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa.

La STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09)-Asunto Federación de Servicios Públicos de la UGT nos recuerda, en primer lugar, que los términos 'identidad' y 'autonomía', no son equivalentes, pues la identidad es requisito previo para aceptar que estamos ante una sucesión empresarial, en tanto la autonomía es requisito a analizar una vez se produce la sucesión; y a los efectos que nos interesan ' la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.' En este sentido, puede decirse que la contrata de los servicios de limpieza de los colegios públicos, no solo tenía identidad propia, en los términos de la STJUE 11-7-2018 - Asunto Somoza Hermo , sino que parece conservar su autonomía-dado el silencio del relato fáctico sobre otras circunstancias-, lo que no cabe equiparar, como hace el Convenio, a 'identidad electoral'.

Es cierto que la cuestión parece complicarse en tanto, en nuestro sistema representativo estatutario, los representantes de los trabajadores pueden responder a una diversidad de centros de trabajo, a través de un comité de empresa como en el caso de litis, y que no todos ellos han sido objeto de la sucesión; pero desde el punto de vista del legislador comunitario ello no es obstáculo, sin embargo, para mantener la representación de los trabajadores. El Art. 6.1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 dice que 'en la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha del traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores Lo dispuesto en el párrafo primero no se aplicará cuando, de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o la práctica de los Estados miembros, o en virtud de un acuerdo celebrado con los representantes de los trabajadores, se reúnan las condiciones necesarias para la nueva designación de los representantes de los trabajadores o para la nueva formación de la representación de éstos..'; y es en ese sentido que el juzgador de instancia razona sobre el cumplimiento de las condiciones para elegir Comité de empresa.

Pero aún cuando tras el traspaso, las facultades organizativas se hubieran alterado hasta el punto de que pudiera hablarse de que no se conserva la autonomía, y por ello se hubiera procedido a la promoción de un nuevo proceso electoral (ordinal tercero) -aunque bien podría responder a que correspondía legalmente una nueva y diferente designación de representantes-, no cabe olvidar que el propósito de la Directiva es que los trabajadores sometidos a la sucesión no queden desprotegidos y por ello el párrafo cuarto del art. 6 de la Directiva establece que 'Si la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserva su autonomía, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores traspasados que estuvieran representados antes del traspaso se hallen debidamente representados, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales vigentes, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores'. Aún cuando el art. 44 ET no desarrolle tal mandato, la solución dada por la jurisprudencia (así STS 5-12-2013-rcud.278/13 ) es la de la prórroga del mandato representativo hasta la celebración del nuevo proceso electoral.

Y en este momento debemos retomar la afirmación del magistrado de instancia: la representatividad de las cuatro trabajadoras a las que alude el relato solo se enjuicia en esta litis como una mera cuestión prejudicial, para saber si de haber dado fruto tales negociaciones, su resultado hubiera obligado a la empresa; y fuera porque concluyéramos que se mantenía la autonomía de la contrata traspasada, fuera que no se mantuviera pero aún no se había producido el nuevo proceso electoral, las representantes mantenían su mandato, en el ínterin, para que los trabajadores/as traspasados no quedaran sin representación que pudiera negociar el calendario vacacional, tal y como concluye el magistrado a quo, con lo que no incurrió en la censura que se le hace.



TERCERO.- En el último motivo, denuncia OHL Services-INGESAN infracción del art.21 del Convenio, aduciendo que el calendario pactado con 26 trabajadoras se ajusta a lo previsto por el mentado precepto del Convenio y, por ello, es ajustado a derecho; sin embargo, como bien indica el juzgador de instancia, la cuestión planteada no fue la adecuación o no de tal calendario a las previsiones convencionales, sino que solo se pretendía su invalidez al mantener el sindicato accionante que se había pactado colectivamente otro diferente. Por ello, no cabe entrar en el ajuste o no del calendario pactado individualmente a las previsiones convencionales, al no ser ese el objeto de la litis, que la demandada no pude variar.



CUARTO.- El recurso de la CIG se desarrolla a través de un único motivo de censura jurídica, con adecuado amparo procesal, en el que se denuncia infracción del art. 38 ET y los arts. 11 y 21 del Convenio; aduce sustancialmente que el periodo vacacional debe ser negociado y que, en este caso, las representantes de los trabajadores aceptaron la última propuesta de la empresa que posteriormente ésta negó, yendo contra sus propios actos. Sin embargo, toda su argumentación cae por su base, al no tener apoyo fáctico su afirmación de que tal Calendario hubiera sido propuesto por la demandada, siendo taxativo el magistrado de instancia al que correspondió la valoración de la prueba de que no se acreditó que la propuesta de las representantes de los trabajadores hubiera sido aceptada por la empresa. En tanto dicha negociación colectiva no culminó en un acuerdo, cuya validez es lo que se pretendía en la demanda de conflicto, el motivo está condenado al fracaso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por OHL Dervices-INGESAN SA así como el interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG), contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2018 por el juzgado de lo social nº 4 de Ourense , en autos 34/2018 de Conflicto Colectivo, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.