Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004712
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002017 /2017 - IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000948 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Tomás
ABOGADO/A: PABLO MARTI VILLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Antonio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002017 /2017, formalizado por el/la D/Dª Tomás , contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000948 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tomás presentó demanda contra Jose Antonio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Tomás , D.N.I. num. NUM000 , no ha acreditado los hechos relatados en su escrito de demandada, respecto a la contratación laboral por parte de demandado, condiciones, salario y despido verbal.-

SEGUNDO.- En fecha 14 de octubre de 2016, se tuvo por intentado y sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de DESPIDO y CANTIDADES interpuesta por D. Tomás frente a la empresa FERNANDO SOLLEIRO CID, debo absolver a la misma de los postulados contenidos en el escrito de demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda, en ejercicio de acción de despido y reclamación de cantidad presentada por D. Tomás contra D. Jose Antonio . La sentencia basa su argumentación en que considera que el actor no ha acreditado la existencia de una contratación laboral, ni de las condiciones de la misma, ni un despido verbal; señala que el actor no ha aportado ni ha solicitado la práctica de ninguna prueba salvo la solicitud de interrogatorio del demandado que no ha comparecido en las actuaciones, considerando la Juez a quo que no procede la aplicación de la figura de la ficta confessio señalando que por sí sola no acredita la realidad de los hechos alegados con el escrito de demanda , si no va acompañada de otros medios de prueba , tales como testificales o documentales que tampoco se han aportado ni tan siquiera solicitado por la actora . Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, estimando íntegramente el recurso se dicte sentencia revocando la de instancia conforme al suplico de la demanda, y se declaren los hechos probados recogidos en el escrito de recurso.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita la revisión de hechos probados, y solicita que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente forma: El demandante D. Tomás , D.N.I número NUM000 , sí ha acreditado los hechos relatados en su escrito de demanda , respecto a la contratación laboral por parte del demandado , condiciones, salario y despido verbal, así como la duración del mismo y días y horas extraordinariamente trabajadas , y la falta de pago de cantidad alguna.

Apoya la redacción en la no comparecencia del demandado al acto del juicio, y la aplicación de la ficta confessio prevista en el art. 91.2 de la LRJS no estimada por la Juez a quo.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Para examinar si procede la inclusión solicitada no solo hemos de partir de la jurisprudencia que acabamos de exponer sino también del fundamento desestimatorio de la sentencia de instancia que parte de la base de que el trabajador no ha acreditado la existencia de una relación laboral, las condiciones de la misma, ni el despido en sí y al no haberse probado tales circunstancias no prospera la acción de despido. Desde el punto de vista procesal, la carga de la prueba de la relación laboral le corresponde a quien la alega, así como del despido - acción ejercitada- siendo tal despido un hecho constitutivo de la acción ejercitada y por lo tanto la carga probatoria le corresponde, en principio, al trabajador ; sin embargo la postura de los Tribunales ( entre otras TSJ de Cataluña, de 19 de enero de 2011, recurso 5760/2010 , o Madrid de 3 de diciembre de 2010) es unánime en el sentido de mantener que si estamos ante despidos verbales o tácitos necesariamente ha de suavizarse las exigencias de la carga de la prueba al trabajador pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes; regla flexibilizadora que tiene una justa aplicación en el supuesto en que el que además la empresa incomparece de forma justificada al acto del juicio, causando así una doble indefensión al trabajador puesto que ni el trabajador tiene en su poder el documento que justifique la decisión extintiva de la empresa ( carta de despido) ni se le permite la utilización de los medios de prueba que regulan los arts. 91 y 94 LRLJ de forma que se queda sin medios para acreditar la decisión empresarial.

Sin embargo en el caso de autos no sólo se cuestiona el despido, sino también la realidad de la relación laboral, por lo que la flexibilidad de la que hablan las precitadas sentencias no puede aplicarse en toda su extensión.

En cuanto a la no aplicación por parte de la Magistrada de instancia de la figura de la ficta confessio ha de indicarse que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad , y tanto su utilización como su no uso, no puede ser ejercitada de manera caprichosa o arbitraria; la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar ( sentencias de TS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991 ). De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la ficta confessio no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC y ello sin perjuicio de tener presente la regla del art. 217.6 LEC .

Pues bien la Magistrada a quo señala que no aplica tal facultad porque la parte actora no le ha aportado a los autos otros medios de prueba, como testifical ni documental, ni tan siquiera lo ha intentado solicitando el auxilio judicial; esto es, la Juez a quo razona de forma adecuada el porqué de la no aplicación de tal facultad, y la Sala entiende que son razonados sus argumentos ya que ni siquiera constan datos que podría haber sido perfectamente acreditados sin acudir al interrogatorio de parte como la existencia de la tapería en la que dijo trabajar el actor como cocinero, o la relación de dicho negocio a la persona física a la que se demanda, etc.

A ello han de añadirse dos cuestiones: por un lado que la prueba de interrogatorio no es hábil a los efectos revisorios con amparo en el art. 193 b) de la LRJS por lo que no se puede solicitar la modificación fáctica con base al resultado de la misma (ya se hubiera practicado o por aplicación de la ficta confessio) y por otro lado que el texto pretendido por la recurrente es totalmente predeterminante del fallo ya que precisamente lo discutido en la presente litis es la existencia o no, de relación laboral, condiciones de la misma y existencia del despido.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 91.2 de la LRJS en relación con el principio in dubio pro operario.

A la vista de que éste es el único motivo de recurso es evidente que no puede prosperar, y ello es así porque no se está denunciando ningún motivo de naturaleza sustantiva, sino que no se está incidiendo en la no aplicación de la ficta confessio, denuncia que como hemos dicho no puede prosperar Pero es que aunque la anterior cuestión hubiera prosperado el recurso estaría igualmente abocado al fracaso, ya que hubiera la recurrente nada denuncia en relación a los art. 1 y 8 del ET así como del art 55 del ET por lo que difícilmente esta Sala puede entrar a valorar la existencia o no de relación laboral, y si ha habido o no un despido ya que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de tal manera solo puede entrar a valorar y pronunciarse en relación con las cuestiones planteadas cumpliendo los requisitos previstos en el art. 193 c) en relación con el art. 196 .2 de la LRJS , lo que no concurre en el caso de autos.

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado y debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Martí Villar, actuando en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia de dos de marzo de dos mil diecisiete del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en autos 948/2016 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa D. FERNANDO SOLLEIRO DIZ, sobre despido y reclamación de cantidad, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.