Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000722
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000202 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Diego
ABOGADO/A: BENIGNO RAMON SANCHEZ ARES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000202 /2018, formalizado por D. Diego , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2017, seguidos
a instancia de Diego frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Diego presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- D. Diego , con DNI núm: NUM000 , nacido el NUM001 /1952, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y es pensionista de incapacidad permanente total para la profesión de encofrador.

SEGUNDO.- Solicitada por el demandante revisión de grado de incapacidad, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la entidad gestora demandada en resolución de 14/02/2017, previo informe propuesta del EVI, resolvió no modificar el grado de incapacidad permanente total que le fue reconocido en 2013 por padecer: gonartrosis bilateral, cervicoartrosis, discopatías lumbares.

TERCERO.- El demandante presenta a fecha revisoría fundamentalmente: cervicoartrosis; discopatías lumbares, con cierto grado de escoliosis lumbar; gonartrosis bilateral con antecedente de artroplastia total de rodilla derecha en 05/2014, y gonalgia izquierda; exploración 02/02/2017: marcha con leve claudicación de miembro inferior izquierdo, raquis cervical y lumbar con funcionalidad conservada, no dolorosa, sin signos de afectación radicular, rodilla derecha con cicatriz quirúrgica en buen estado, flexión limitada en últimos grados, izquierda con flexión forzada dolorosa, estable, sin signos inflamatorios, adopta y se incorpora del decúbito sin dificultad ni mareo.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1170,02 euros mensuales.

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Diego contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Diego interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una IPA por agravación de sus dolencias iniciales . La sentencia de instancia desestima la demanda presentada al entender que no concurren los elementos necesarios para acceder a la pretensión solicitada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia estimando las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente pretende una modificación fáctica, en concreto del hecho probado tercero, para que quede redactado con el siguiente contenido: 'El demandante presenta a fecha revisoría fundamentalmente: CERVICOARTROSIS. RECTIFICACIÓN CERVICAL. IMPRONTA DISCO-OSTEOFITARIA,C3/C4,C4/ C5 Y C5/C6.HEMANGIOMA C6.CERVICOBRAQUIALGIAS PROTUSIONES DISCALES L1/L2,L4/L5 Y LE/S1. CONTACTO RADICULAR L4/L5 BILATERAL. ANTEROLISTESIS L4 SEVERA. GONARTROSIS BILATERAL.ROTURA DEGENERATIVA COMPLEJA MENISCO INTERNO RODILLA DCHA.MARCADOS CAMBIOS ARTROSICOS EN CAMARA INTERNA DE RODILLA IZQUIERDA. ROTURA DEGENERATIVA MENISCO INTERNO.CONDROMALACIA ROTULIANA GRADO II Y EN SURCO TROQUELAS GRADO III.

OSTEOCONDROSIS CR.

El conjunto de los padecimientos descritos son crónicos y progresivos, impidiéndole realizar cualquier tipo de actividad laboral que requiera, para su ejecución, un mínimo de eficacia. Gran deterioro físico generalizado. Camina con la ayuda de MULETAS' Apoya la redacción en todos los 'informes médicos obrantes en la prueba documental de la parte actora.

La pretensión de modificación fáctica ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación fáctica no prospera ya que:a) el recurrente no identifica de forma clara y concreta el documento - informe médico- de cuya lectura resulta la redacción propuesta, sino que se refiere a 'toda la prueba documental de la parte actora', lo que implica una valoración global de la misma que , como acabamos de decir, nos está vedado. ; y b) el último párrafo de la redacción es claramente valorativo y predeterminante del fallo por lo que su contenido no puede obrar en sede fáctica.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente, y como segundo motivo de suplicación, articula su recurso con amparo en el art 193 c) de la LRJS invocando la infracción del art. 194.c) de la Ley General de Seguridad Social , Texto refundido aprobado por RD 8/2015, y ello porque la parte recurrente considera que las dolencias que padecen le hacen tributario de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar. En cuanto al primero de los requisitos no consta en sentencia la situación precedente ( la existente en el momento en el que se le declara afecto de IPT para la profesión habitual de encofrador), pero a la vista del contenido de la sentencia de instancia hemos de dar por sentado que dicho requisito no resulta incontrovertido, ciñéndose la discrepancia de las partes al alcance limitante de la situación actual, que la actora considera como tributaria de una IPA frente a la postura del INSS , ratificada por la sentencia de instancia, que considera que no estamos ante ese mayor grado invalidante.

Para dar respuesta a tal cuestión hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación del actor no le hacen tributario de una IPA ya que las patologías que padece no le impiden en el momento enjuiciado la realización de actividades livianas y/o sedentarias , por lo que restándole capacidad residual no es posible acceder al grado de invalidez postulado.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Sánchez Ares, actuando en nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos 353/2017 sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.